Решение № 7500 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15754/2009 г.

Решение № 7500 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15754/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е по реда на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Емвеко" АД, гр. София, чрез пълномощника си, срещу решение № 1143 от 03.11.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-683/2009 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 и на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД, гр. София, а производството в частта му по отношение на "Ю Ес Джи" АД е прекратено. Поддържат се оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на законоустановената форма и противоречие с материалноправните разпоредби. Жалбоподателят счита, че не са събрани всички доказателства от значение за изясняване на релевантните за спора факти и не са обсъдени всички относими доказателства. Счита, че формираните от комисията правни изводи не кореспондират на събрания по преписката доказателствен материал. Твърди, че е установено целенасочено недобросъвестно поведение у конкурентния търговец и за съществуването в резултат на това на обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение. Изложени са съображения за вътрешна противоречивост на мотивите в оспорения акт. Иска се отмяна на акта и произнасяне по съществото на спора или връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне. Претендират се деловодните разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата по изложени в депозирана писмена защита съображения. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни "Евромаркет Аутомотив" АД и "Ю Ес Джи" АД, чрез пълномощниците си, считат обжалваното решение за законосъобразно и молят за оставяне на жалбата срещу него без уважение. "Евромаркет Аутомотив" АД претендира разноски. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по молба на "Емвеко" АД, в която се съдържат твърдения за извършено от "Евромаркет Аутомотив" АД нарушение по чл. 35, ал. 2, евентуално - на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, във връзка с появата при задаване в интернет-търсачката www.google.bg/www.google.com на думата "емвеко" на реклама на "Евромаркет аутомотив" АД от типа "спонсорирана връзка", като при кликване върху самата дума "Емвеко" се отваря интернет страницата на конкурентното дружество. Жалбоподателят счита, че наименованието му и словният елемент от регистрираната на негово име защитена марка се използва в рекламата за популяризиране на дейността и продуктите на ответника. За установяване на релевантните по случая факти КЗК е извършила проучване съгласно чл. 44 и сл. във вр. с чл. 94 от ЗЗК, след приключване на което на страните е предоставена възможност за запознаване с материалите по преписката. В хода на производството участващите дружества са представили становища и доказателства, описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към преписката е приобщена и информацията, получена от Патентно ведомство. В изпълнение на чл. 58 от ЗЗК комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което дружествата са редовно призовани. С оспореното решение № 1143 от 03.11.2009 г. по преписка № КЗК-683/2009 г. е установено, че от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 и на чл. 29 от ЗЗК, а производството в частта му по отношение на "Ю Ес Джи" АД е прекратено. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че "емвеко" АД и "Евромаркет Аутомотив" АД извършват стопанска дейност на един и същ съответен пазар, като релевантна в случая е дейността им, свързана с предлагане на автосервизно оборудване, както и на услуги по поддръжка и ремонт на такова, което поставя двете дружества в отношения на конкуренция помежду им. Безспорно е, че "емвеко" АД осъществява стопанска дейност от 1993 г. и притежава регистрирана на 21.11.2008 г. комбинирана марка "ЕМ ЕМВЕКО", със срок на действие 01.02.2017 г. Дейността и марката на дружеството се рекламират от 1993 г. По отношение на "Евромаркет Аутомотив" АД е констатирано, че същото извършва стопанска дейност от 2003 г. Заинтересованото дружество в качеството си на рекламодател е сключило на 24.10.2008 г. рамков договор с "Ю Ес Джи" АД, на което е възложило популяризиране на дейността и продуктите си в интернет. В изпълнение на договора "Ю Ес Джи" АД е създало и реализирало процесната рекламна кампания. Същата включва рекламна стратегия от типа "спонсорирана връзка" в Интернет - търсачката Google чрез Google AdW се използва списък от ключови думи, като рекламната агенция е включила в списъка и част от марката на молителя ("емвеко"). По данни на организатора на рекламата при подбора на ключови думи дружеството ("Ю Ес Джи" АД) се е водило от предмета на дейност на рекламодателя, проучило е всички негови конкуренти, доставчици и клиенти, като целта е била да се използват всички възможности, за да може спонсорираната реклама на "Евромаркет Аутомотив" АД да се появява при търсене на широк набор от ключови думи, включително и чрез името на конкуренти. Между страните не се спори, че през м. март 2009 г. при задаване на думата "емвеко" в полето за търсене в www. google. bg или www. google. com заедно с генерираните естествени резултати от търсенето с горепосочената ключова дума в дясно от тях или най-отгоре в листата се появява рекламно съобщение от вида на т. нар. "спонсорирани връзки", изрично обозначено като такова, което съдържа с потъмнени букви думата "емвеко", както и линк към страницата на ответното дружество, изписан като "Euromarket-Group.com". При активиране на връзката чрез кликване в текста на рекламата върху думата "емвеко" или върху линка Euromarket-Group.com се отваря интернет страницата на конкурента "Евромаркет Аутомотив" АД. В преписката се съдържа писмо от 28.05.2009 г. от "Авточойс" ООД, гр. Велико Търново до "Емвеко" АД, с което дружеството - клиент на жалбоподателя, е уведомило последния, че при посещение на търсачката Google с отваряне на адреса на резултата "Емвеко" се стига до страницата на "Евромаркет Груп" АД. В тази връзка "Авточойс" ООД е отправило запитване дали "Емвеко" АД е преминало в структурата на ответника и ако е така възможно ли е да получи еднакви търговски условия и при двете дружества. Дружеството е предприело действия по сезиране на Google Advertising с искане за спиране на рекламата, съдържаща търговската марка "емвеко". Използването на марката е спряно от Google Advertising на 17.06.09 г., за което притежателят й "Емвеко" АД е уведомен. При така установените и неоспорвани от страните факти, за да прецени дали е налице противоречие с добросъвестната търговска практика и дали съществува възможен или реален увреждащ конкурентите ефект, комисията е анализирала поведението на дружествата съобразно чл. 35, ал. 2 от ЗЗК (досежно "Евромаркет Аутомотив" АД) и чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (за "Ю Ес Джи" АД). Въз основа на извършена комплексна оценка на спецификите на рекламиране и комуникация в Интернет, както и на цялостния контекст, в който е извършено деянието, КЗК е приела, че в случая е налице използване на елемент от словната марка на молителя при рекламиране дейността на ответника "Евромаркет Аутомотив" АД, но това използване не е направено по начин, който може да увреди интересите на конкурентите, поради което липсва нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. КЗК е съобразила, че използваната в случая система AdWords е механизъм за реклама, инкорпориран в търсачката на Google, който позволява на рекламодателите да изберат освен своите присъстващи в страницата под форма на мета-тагове ключови думи и такива, предложени от Google, които да асоциират към страницата си. По този начин при търсене чрез ключова дума/и, освен списъкът от резултати, на определено място на екрана се появят и кратки рекламни съобщения и линкове към страниците на съответните рекламодатели. В случай, че предприятието заложи сред мета-таговете си за търсене наименованието или марката на свой конкурент, информация за него ще се появи сред резултатите, дори ако потребителят е стеснил търсенето си, посочвайки конкретно само името на конкурента, като се разчита на това, че потребителят може да прояви интерес и към допълнителната реклама. Системата е така организирана, че при всяко кликване върху линк от системата на AdWords се плаща определена предварително уговорена цена на Google. Според визуалното представяне на получените от търсенето в Google по ключова дума резултати се показват вертикално разположените резултати, класирани по критериите "съвпадение" и "актуалност" чрез автоматичен алгоритъм. Най-отгоре на екрана, върху лявата колона, се изписва думата "резултати" или "мрежата", като сайтовете, подредени в тази колона, се явяват т. нар. "естествени резултати". Когато при търсенето се задейства автоматично и системата за реклама на Google - AdWords, на екрана, освен естествените резултати, в дясната страна или най-отгоре в лявата колона преди естествените резултати, се появява още едно вертикално поле, на което изрично е изписано "спонсорирани връзки" и в което са подредени съответни линкове към такива страници, чрез които може да се осъществи директен достъп до тях. Комисията е преценила, че при така описания механизъм на рекламиране в Интернет, освен интересът на съответния предложител рекламата му да достигне да максимално широк кръг потенциални клиенти, за потребителите, от друга страна, съществува интерес да придобият повече информация по интересуващите ги въпроси. При постановяване на решението е отчетено, че потребителят е свободен да посети всяка избрана от него страница - както сайтовете от естествените резултати, така и тези от спонсорираните връзки, за да получи необходимата информация, да направи сравнение и да формира окончателния си избор на базата на по-добра информираност. Ефектът от процесната реклама за потребителя се изразява в появата на допълнителна информация, която в някои случаи може да е извън обхвата на конкретното му търсене, но би могла да му бъде полезна, като от него зависи дали да я използва или не. Административният орган е счел, че в случая отсъства опасност от въвеждане на потребителите в заблуда, тъй като двете конкурентни дружества имат свои собствени електронни страници, които са направени по начин, който изключва възможността за объркване. Между двете страници (www.emveko.bg и www.euromarket-group.com) няма прилика, която да породи съмнения за потребителя и да предизвика заблуда относно действителния предложител. Посочено е, че страницата на ответника е ясно обозначена, има коректно съдържание, точно и недвусмислено отразява наименованието на дружеството "Евромаркет Аутомотив" АД, неговия предмет на дейност, продукти, услуги и т. н. Комисията е приела, че в конкретния случай при търсене чрез ключова дума "емвеко" потребителите получават коректно като първи естествени резултати страницата на молителя, като е логично същата да бъде приоритетно проверена. Ако потребителят е избрал да посети страницата на спонсорираната връзка, би се ориентирал безусловно, че получава информация за различни дружества. В тази връзка според КЗК представеното по преписката писмо от "Авточойс" ООД не може да се приеме като достатъчно доказателство за наличие на заблуда от страна на клиент на молителя, тъй като се касае за изолиран случай, от една страна, а от друга - от текста на писмото е видно, че у потребителя не е настъпило объркване относно идентификацията на двете конкурентни дружества. След като не е установила такова действие или бездействие, което да противоречи на правилата на добросъвестната търговска практика и да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им, извън контекста на направения във връзка с разследваното по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК нарушение анализ, КЗК е навела извод, че от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД не е извършено нарушение и на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Прекратяването на административното производство по отношение на конституираната по почин на комисията като ответна страна рекламна агенция, изготвила и реализирала процесната рекламна кампания, е мотивирано с обстоятелството, че събраните доказателства не могат да се свържат с хипотезата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, предвиждаща ангажиране на отговорността на рекламодателя и на съответната рекламна агенция за нарушаване на забраната по чл. 32, ал. 1 от същия закон за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама. Комисията е разследвала поведението на "Евромаркет Аутомотив" АД по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, докато разпоредбата на чл. 32 от ЗЗК визира неприложима към случая хипотеза, поради което производството в частта досежно "Ю Ес Джи" АД е прекратено. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По делото няма спор за факти. Изложените обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка и се възприемат изцяло от съда. Съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от жалбоподателя доводи и ангажираните от него доказателства. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, поради което съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Оплакването за опорочаване на акта поради необсъждане на данните за използване от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД по аналогичен начин на наименованията на други конкуренти в бранша ("Нитех" ООД, "Интерпан" ООД, "Интербулит Екип" ЕООД, "Гарагент" ООД) за реклама в системата на Google - AdWords, не се споделя от съда. Предмет на производството пред КЗК е било установяването на акт на нелоялна конкуренция конкретно спрямо молителя "Емвеко" АД в качеството му на засегнат от използване на името и на търговската му марка конкурент, поради което сочените в жалбата доказателства, свързани с други дружества, са ирелевантни за конкретното спорно правоотношение, от една страна, а от друга - не са от естество да обусловят правен резултат, различен от постановения с обжалваното решение такъв. Нещо повече - обстоятелството, че ответникът пред КЗК е използвал наименованията и на други дружества, а не само това на "Емвеко" АД, води на извод за липса на целенасочено поведение срещу последния. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че органът се е произнесъл без изясняване на фактическата обстановка по случая, като се визира неуважаването на искането на "Емвеко" АД за събиране на доказателства от Google. Inc относно времетраенето на деянието и броя на интернет потребителите, които са използвали търговската марка на жалбоподателя като ключова дума при търсенето в Google. Видно от материалите по делото, националният орган по конкуренция е извършил всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което са изяснени релевантните за случая факти, с което са изпълнени изискванията на чл. 7 и чл. 35 от АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал доказателства съобразно обхвата на производството, които в тяхната съвкупност сочат на постановения от него правен резултат. Съдът намира, че в административната преписка се съдържат достатъчно и годни доказателства за правилното решаване на спора. Обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателят, не са свързани със съставомерността на деянието, тъй като въпросите за времетраенето на рекламата и за броя на търсенията с ключова дума "емвеко" са неотносими към фактическия състав на хипотезата по чл. 35, ал. 2 или по чл. 29 от ЗЗК. Тези обстоятелства биха били от значение при индивидуализирането на имуществената санкция в случай на установено нарушение, но при липса на такова изясняването им е безпредметно доколкото не се отразява на изводите за отсъствие на съставомерните елементи на цитираните законови забрани. Твърденията на жалбоподателя за порок във формата на акта, поради неспазване на изискването за мотивирането му в частта, в която КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 29 ЗЗК, са несъстоятелни. В хода на извършения правен анализ на фактите от гледна точка на нарушението на специалния състав по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК комисията е изследвала изрично въпросите дали поведението на ответното дружество е в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, като е изложила подробни мотиви в тази насока, които изцяло важат и по отношение на генералната забрана по чл. 29 от ЗЗК доколкото се касае за оценка на едни и същи факти. Не се споделят и доводите за вътрешна противоречивост на мотивите в обжалваното решение относно използването на словната търговска марка на "Емвеко" АД в процесната интернет реклама като се цитира квалификацията на комисията, че използването на марката от ответното дружество е "действително некоректно", докато крайният й извод е, че липсва нарушение на конкурентното право. Обстоятелството, че самото използване на името и марката на конкурента само по себе си сочи на недобросъвестно поведение не води автоматично на извод за осъществен състав на нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 35, ал. 2 или чл. 29 от ЗЗК. За да е съставомерно деянието, не е достатъчно само да противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 ДР на ЗЗК, но е необходимо и да създава опасност от увреждане интересите на конкурента, каквато в случая не е установена, поради което крайният извод на комисията за липса на основание за ангажиране на отговорността на "Евромаркет Аутомотив" АД се явява обоснован. Що се отнася до възражението за неотносимост на цитираната в решението на КЗК практика на американските съдилища, същото е без значение, тъй като решението на комисията почива на собствен правен анализ на фактите. Неоснователни са оплакванията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. Заключението на КЗК, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 35, ал. 2 и на чл. 29 от ЗЗК е законосъобразно. Анализът на доказателствения материал по делото води на извод, че не са осъществени елементите от фактическия състав на цитираните норми. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК се въвежда обща забрана на нелоялната конкуренция, като в приложното й поле попада всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, а специалната хипотеза на имитация по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Генералната клауза на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение, ако разследваното деяние не осъществява някой от регламентираните в глава седма ЗЗК специални състави. От друга страна, за да е осъществено някое от нарушенията по чл. 30 - 37 от ЗЗК, при всички случаи следва да са налице и общите белези на субсидирания състав. Следва да се отбележи, че отсъствието на който и да е от кумулативно предвидените в цитираните разпоредби елементи изключва съставомерността на деянието. Няма спор, че "емвеко" АД и "Евромаркет Аутомотив" АД се явяват предприятия - преки конкуренти на един и същ съответен пазар, поради което поведението на "Евромаркет Аутомотив" АД е изследвано на плоскостта на чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК. По делото е безспорно установено използването от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД на фирма и на част от защитена марка ("емвеко"), идентични с тези на молителя пред КЗК - "Емвеко" АД, при реализирането на интернет реклама от типа "спонсорирана връзка", чийто механизъм на действие е описан по-горе. Спорът в случая се свежда до въпроса дали използването на ключова дума в Google - AdWords съвпадаща с наименованието и марката на конкурент по начина, по който е извършено, може да въведе в заблуда потребителите и да доведе до увреждане интересите на конкурентното предприятие. Правилно е заключението на комисията, че не е налице опасност потребителите да бъдат заблудени, нито конкурентът - увреден. Появата на линк към интернет страницата на "Евромаркет Аутомотив" АД в резултат от търсенето в браузъра по ключова дума "емвеко" е в полето "спонсорирана връзка", което е ясно и изрично обозначено като такова и се разграничава от естествените резултати от търсенето, в които фигурира сайтът на "Емвеко" АД. Според избора си потребителят може да посети единствено естествените резултати или да отвори за сведение и сравнение и резултатите в спонсорираните връзки. От значение е обстоятелството, че ответникът не присъства в естествените резултати, както и че в текста на процесната реклама е посочен сайтът "Euromarket-Group. com", при активиране на който се отваря интернет страницата на рекламодателя "Евромаркет Аутомотив" АД. Същата съдържа точна и ясна идентификация на дружеството и информация за предлаганите от него продукти, поради което не съществува риск от заблуда на потребителите относно идентичността на търговския субект и предмета му на дейност. С оглед различните наименования на сайтовете на двамата конкуренти и липсата на прилика в представянето на домейните им клиентите не биха могли да бъдат подведени за действителния предложител и продуктовата му листа, нито за обстоятелството, че се касае за различни предприятия. Аргументи в тази насока се черпят и от решението на СЕО по обединени дела С-236/08 - С-238/08. Правилно е застъпеното в решението на КЗК становище, че адресираното до молителя писмо от "Авточойс" ООД е единичен случай и не е достатъчно да обуслови генерален извод за въвеждане на потребителите в заблуждение, тъй като от съдържанието му е видно, че не е налице заблуда от кое предприятие произхожда предложението. Обстоятелството по чия инициатива е преустановено ползването на фирменото наименование и на словния елемент от марката на жалбоподателя в рекламата е без значение за преценката на съставомерността на деянието, поради което развитите в тази насока доводи на "Емвеко" АД не намират правна опора. Неоснователно е с оглед предмета на административното производство и охраняваните от специалния закон (ЗЗК) обществени отношения позоваване на жалбоподателя на общите правилата на Google - AdWords, които забраняват нарушаването на правата на интелектуалната собственост от страна на рекламодателите. Защитата на притежаваната от жалбоподателя марка е различна и не се конкурира със защитата на конкуренцията по смисъла на ЗЗК. Що се отнася до цитираното в жалбата решение № 8364/27.07.2006 г. по адм. дело № 11337/2003 г. по описа на ВАС, оставено в сила с решение № 2819/19.03.2007 г. по адм. дело № 10253/2006 г. по описа на ВАС, петчленен състав, същото е неотносимо към настоящия казус, тъй като касае различна фактическа обстановка. С оглед начина на организиране на рекламното съобщение и практическия ефект от него, съдът намира, че в конкретния контекст използването на фирмата и на част от марката на "Емвеко" АД не е от естество да доведе до засягане на интересите на конкурентите по смисъла на чл. 35, ал. 2, респективно - чл. 29 от ЗЗК, поради което комисията законосъобразно е приела, че от страна на "Евромаркет Аутомотив" АД не е извършено нарушение на посочените разпоредби. Съобразено с доказателствата по преписката и с материалния закон е постановеното от комисията прекратяване на производството по отношение на "Ю Ес Джи" АД, поради обстоятелството, че установените факти не биха могли да бъдат подведени под хипотезата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на КЗК за законосъобразно. Жалбата подлежи на отхвърляне като неоснователна. С оглед изхода на спора и предвид направените от процесуалния представител на ответника по жалбата и на заинтересованата страна "Евромаркет Аутомотив" АД искания за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 от АПК жалбоподателят "Емвеко" АД следва да бъде осъден да заплати на същите направените в това производство разноски, както следва: 1) юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева в полза на КЗК, съгласно с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и 2) адвокатско възнаграждение в размер на 4 200 лв. в полза на "Евромаркет Аутомотив" АД, съгласно договор за правна защита и съдействие от 10.02.2010 г., фактура от 12.02.2010 г. и кредитен превод от 18.02.2010 г.. Воден от горното, Върховният административен съд