Решение № 16675 от 16.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8678/2011 г.

Решение № 16675 от 16.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8678/2011 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) гр. Бургас, против решение № 653/13.05.2011 г., постановено по адм. дело № 1962/2010 г. по описа на Административен съд гр. Бургас, с което е отменено решение № 99/25.08.2010 г. на директора на РУСО гр. Бургас. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба касаторът моли решението на бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена подадената жалба против административния акт. Ответникът по касационната жалба - "Ер енд Ер" ООД - гр. Бургас, представлявано от управителя Ирена Милева Грозданчева, оспорва жалбата. В писмени бележки от пълномощника адв. Галина Гарова се изложени подробни съображения за правилност на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. С обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е отменено по жалба на "Ер енд Ер" ООД решение № 99/25.08.2010 г. на директора на РУСО гр. Бургас, с което е оставено в сила разпореждане № 1000/13.07.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО в РУСО гр. Бургас, в обжалваната му част, относно постановено събиране на суми по съставения ревизионен акт за начет № 2/28.06.2010 г. в размер общо на 1342,09 лв., от които 629,47 лв. главница и 712,62 лв. лихва, представляващи причинена щета на ДОО по неправомерно изтеглени и изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете. За да постанови това решение съдът е приел, че дружеството - жалбоподател, в качеството му на осигурител е изплащало паричното обезщетение за отглеждане на малко дете при наличие на всички предпоставки по чл. 53 КСО, тъй като майката на детето Даниела Георгиева, която е прехвърлила правото на отпуска на своята майка по реда на чл. 164, ал. 3 КТ, е продължила да работи по трудово правоотношение и след датата на прехвърлянето на правата - 9.05.2005 г., въпреки че на същата дата е прекратено трудовото й правоотношение с "Ер енд Ер" ООД. В тази връзка съдът е изложил, че от посочената дата майката е сключила нов трудов договор с друг работодател - "Елита 1" ЕООД и е работила по трудово правоотношение, което е установено от свидетелските й показания, от издадената служебна бележка от 27.05.2005 г. от това дружество, както и от факта, че е подадено уведомление по чл. 62, ал. 3 КТ. От правна страна съдът е посочил, че при разрешаването на отпуска за отглеждане на малко дете на бабата на детето е спазен реда по чл. 46, ал. 1 - 4 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). Основанията за прекратяване на този вид отпуск са регламентирани в чл. 46, ал. 5, 6 и 7 НРВПО, като в действащата към процесния период редакция на тези разпоредби прекратяването на трудовото правоотношение на майката не е предвидено като основание за прекратяване на отпуска за отглеждане на дете. Такова основание е въведено едва с допълнението на ал. 7 с ДВ, бр. 10/2009 г., което обаче е неприложимо за случая, тъй като разпоредбата е материалноправна и няма обратно действие. Наред с това съдът е изложил съображения, че не се установява да е налице фактическия състав по чл. 110, ал. 1, т. 1 КСО. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е неправилно. От фактическа страна е безспорно, че в качеството на работодател и осигурител "Ер енд Ер" ООД е изплатило на Даниела Сашева Георгиева, работила при него по трудово правоотношение, обезщетение по чл. 53 КСО за периода 8.02.2005 г. - 8.05.2005 г., при надлежно разрешен отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ. От 9.05.2005 г. правото на отпуск за отглеждане на детето е прехвърлено по реда на чл. 164, ал. 3 КТ на бабата на детето - Мария Гроздева Маслинкова, като от тази дата бабата е получавала и паричното обезщетение по чл. 53 КСО за отглеждане на малко дете. Трудовият договор на майката с "Ер енд Ер" ООД е прекратен, считано от 9.05.2005 г. Не се спори също, че на 9.05.2005 г. майката Даниела Георгиева е сключила трудов договор с друг работодател - "Елита 1" ЕООД. От фактическа страна спорно по делото е дали майката е работила при новия работодателя, съответно дали е възникнало задължение за осигуряването й, и в тази връзка, от правна страна се спори по въпроса дали майката има качеството "осигурено лице" след датата 9.05.2005 г. и дали лицето, на което по реда на чл. 164, ал. 3 КТ е прехвърлено правото на отпуск и съответно на обезщетение за отглеждане на малко дете, има право да получава обезщетението. Първоинстанционният съд е дал неправилни отговори на тези въпроси. Както се посочи, страните по делото не спорят, че е сключен трудов договор между Даниела Георгиева и "Елита 1" ЕООД. В тази връзка е налице уведомление по чл. 62, ал. 3 КТ и договорът е вписан в регистъра на трудовите договори към НАП, като сключен за длъжността "продавач в магазин и демонстратор" за периода от 9.05.2005 г. до 9.08.2005 г. В служебната бележка от 27.05.2005 г., издадена от "Елита 1" ЕООД е посочено, че Даниела Сашева Георгиева е назначена по трудов договор в дружеството като продавач - консултант от 9.05.2005 г. По делото обаче не е доказано, че по този договор са осъществени престации, т. е. че Даниела Георгиева като работник е осъществявала трудова дейност, а "Елита 1" ЕООД като работодател й е изплащало трудово възнаграждение. От съвкупния анализ на събраните по делото доказателства се налага тъкмо обратния извод, а именно, че по сключения трудов договор не е престиран труд, съответно - не е плащано и не е било дължимо трудово възнаграждение. При ревизията, по която е съставен ревизионен акт за начет № 2828.06.2010 г. е извършена проверка при "Елита 1" ЕООД, резултатите от която са отразени в констативен протокол № 1/8.07.2010 г. и при която е установено, че на Даниела Георгиева не е изплащано, нито е начислявано трудово възнаграждение за целия период, същата не фигурира във ведомостите за заплати, съответно не са внасяни осигурителни вноски. Наред с това е представена декларация от управителя на дружеството, че Даниела Георгиева не е започнала работа по трудовия договор. Единственото доказателство, че Даниела Георгиева е работила в изпълнение на трудовия договор се съдържа в собствените й свидетелски показания, дадени в съдебно заседание на 15.02.2011 г. Изложените в тези показания факти и обстоятелства обаче не са подкрепени от нито едно от останалите доказателства по делото, което преценено и с оглед несъмнената заинтересованост на лицето от изхода на правния спор, налага извода за недостоверност на показанията. Обстоятелството, че от "Елита 1" ЕООД е подадено уведомление по чл. 62, ал. 3 КТ доказва само факта, че е сключен трудов договор, но не доказва неговото изпълнение. Според чл. 10 КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започнат да упражняват трудова дейност по чл. 4 и продължава до прекратяването й. За да възникне основание и съответно задължение на работодателя да внася осигурителни вноски е необходимо лицето да извършва трудова дейност. Това изискване е заложено и в легалното определение по § 1, т. 3 ДР КСО, според което "осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и чл. 4а, ал. 1 и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. След като според доказателствата по делото Даниела Георгиева не е осъществявала трудова дейност, за която да подлежи на задължително осигуряване, то за нея не са били дължими и осигурителни вноски. Както се посочи по-горе осигурителни вноски не са били внасяни според данните в Националния регистър на осигурените лица. Следователно, майката на детето Даниела Георгиева не е имала качеството "осигурено лице" след дата 9.05.2005 г. Съгласно чл. 164, ал. 1 КТ, след използване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за отглеждане на първо, второ и трето дете до навършване на 2-годишната му възраст и 6 месеца за всяко следващо дете, а съгласно ал. 3, отпускът по ал. 1 със съгласието на майката се разрешава на бащата или на един от техните родители, когато работят по трудово правоотношение. В чл. 164, ал. 4 КТ е предвидено, че през време на отпуска по предходните алинеи на майката или на лицето, което е поело отглеждането на детето, се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон. Според чл. 52а КСО осигурените лица за общо заболяване и майчинство имат право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете, ако имат 12 месеца осигурителен стаж като осигурени за този риск. В чл. 53, ал. 1 КСО е предвидено, че месечното парично обезщетението при отглеждане на малко дете се изплаща след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете на майката, в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (ЗБДОО), а според ал. 2, когато допълнителният платен отпуск за отглеждане на малко дете вместо от майката се ползва от бащата или от лицето, което е поело отглеждането на детето, се изплаща месечно парично обезщетение в размер, определен със ЗБДОО. От анализа на цитираните разпоредби се налага изводът, че едно от кумулативните изисквания, за да е налице право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете, е майката да е осигурено лице за общо заболяване и майчинството. Това изискване съществува и за случаите, при които правото на отпуск за отглеждане на малко дете и съответно - за получаване на обезщетение, е прехвърлено на друго лице по реда на чл. 164, ал. 3 КТ, тъй като правото на това лице е производно от правото на отпуск, съответно - на парично обезщетение, на майката. В конкретния случай майката на детето е престанала да отговаря на изискването да е осигурено лице, считано от 9.05.2005 г., след като е прекратено трудовото й правоотношение с "Ер енд Ер" ООД. Бабата на детето Мария Маслинкова, като лице на което е прехвърлено правото на платен отпуск за отглеждане на малко дете и съответно - на парично обезщетение, няма самостоятелни права, а същите са производни от правата на майката. Затова след датата 9.05.2005 г. бабата е получавала обезщетението без да е имала право на това. От страна на "Ер енд Ер" ООД е допуснато неправилно изплащане на обезщетението, след като факта на прекратяване на трудовото правоотношение между майката на детето Даниела Георгиева и същото дружество, е прекратен, считано от 9.05.2005 г. и това обстоятелство несъмнено е било известно на дружеството. Същевременно, към молбата за разрешаване на отпуска по чл. 164, ал. 3 КТ не са представени доказателства, че майката на детето има сключен друг трудов договор и че е осигурявано лице след посочената дата. Издадената от "Елита 1" ЕООД служебна бележка от 27.05.2005 г., в която е посочено, че Даниела Георгиева работи по трудово правоотношение в това дружество, считано от 9.05.2005 г., не съдържа данните посочени в чл. 46, ал. 3 НРВПО (по образеца, представляващ приложение № 2 към тази разпоредба), освен това видно от датата, посочена в самата служебна бележка като дата на издаването й, тя не би могла да бъде представена на осигурителя "Ер енд Ер" ООД към дата 9.05.2005 г., когато е разрешено прехвърляне на отпуска за отглеждане на малко дете на бабата по реда на чл. 164, ал. 3 КТ и съответно - изплащането на обезщетение на същата. Затова от страна на "Ер енд Ер" ООД неправилно е разрешено ползването на отпуск за отглеждане на малко дете от лице по реда на чл. 164, ал. 3 КТ и съответно неправилно е изплащано обезщетение на това лице, без да са представени пред него доказателства, че майката на детето е била осигурено лице. С това поведение от страна на осигурителя е причинена щета на ДОО, която следва да бъде възстановена по реда на чл. 110, ал. 3 КСО. Обстоятелството, че в разпоредбите на чл. 46 НРВПО в редакцията, действаща към процесния период, не е било изрично предвидено като основание за прекратяване на отпуска за отглеждане на малко дете прекратяването на трудовото правоотношение на майката, не налага различни изводи от направените по-горе. Същественото за правния спор е, че съгласно действащите към спорния период правни норми, обсъдени по-горе, майката не е имала право да ползва такъв отпуск и да получава обезщетение за отглеждане на малко дете, тъй като не е имала качеството осигурено лице след 9.05.2005 г., съответно не е могла да прехвърли тези права на друго лице по реда на чл. 164, ал. 3 КТ. По изложените съображения, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, като е тълкувал превратно част от събраните доказателства и е преценил неправилно доказателствената им сила, което от своя страна е довело до формиране на необосновани и неправилни фактически изводи и неправилно приложение на материалния закон. Решението следва да бъде отменено и поради това че спорът е изяснен от фактическа страна и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Ер енд Ер" ООД против обжалваното решение на директора на РУСО гр. Бургас. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,