Решение № 510 от 10.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 558/2009 г.

Решение № 510 от 10.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 558/2009 г., НК, I н. о., докладчик председателят Иван Недев Производството е по Глава ХХХIII - Възобновяване на наказателни дела, по искане на осъдения М. П. М. за възобновяване на чнд 2346/2009г. на СГС на основание чл. 422, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК и чл. 246, ал. 3 и чл. 2, ал. 2 НК. Съображенията са, че в нарушение на последната норма не е приложен най- благоприятния за дееца закон, а именно чл. 246, ал. 3 НК в редакцията ДВ 26/1968г., поради което и незаконосъобразно е постановено да изтърпи 6 (шест) години лишаване от свобода вместо 3 (три). Прокурорът е на становище искането да остане без уважение като неоснователно. След преценка доводите и становищата на страните и предвид материалите по делото ВКС, I-во н. о. намира: По силата на чл. 419, ал. 1, предл. последно във вр. с чл. 341, ал. 1 и чл. 457, ал. 2 НПК искането е допустимо - определението на СГС подлежи на проверка по реда на Глава ХХХIII НПК. То е постановено на 16.VI.2009г. по нчд 2346/2009г. на Градски съд-София и потвърдено с определение № 323 от 28.VII.2009г. по внчд 526/2009г. на АС-София и не е проверявано по касационен ред. Искането е постъпило на 29.VII.2009г. С цитираното определение е приета за изпълнение присъда № 21 от 27.III.2007г. по дело № 25/2006г. на Национален съд в гр. М., Кралство Испания в частта, с която българския гражданин М. П. М., със снета самоличност, е осъден на 8 (осем) години лишаване от свобода за престъпление по чл. 400 във вр. с чл. 387 и чл. 386.1 от НК на Кралство Испания, съответстващо на престъплението по чл. 246, ал. 3 във вр. с чл. 243, ал. 2, т. 3 НК на РБ и срока на наложеното наказание лишаване от свобода е намален на 6 (шест) години, което да се търпи (след изменението от АС- София) в затворническо общежитие от закрит тип при първоначален строг режим; приспаднат е срока на предварителното задържане от 11.II.2005г. до 29.I.2008г., както и изтърпяната част от наложеното наказание от 30.I.2008г. до влизане в сила на определението. АС-София, независимо че се е произнесъл по основателността на протест, е постановил определение вместо решение. Това нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 НПК не е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК и не налага възобновяване на наказателното дело. Между впрочем това основание не се и поддържа в искането. Неоснователно е и поддържаното, че определението противоречи на закона - чл. 2, ал. 2 НК, защото е отказано да се приложи нормата на чл. 246, ал. 3 НК в редакцията до ДВ 24/2005г., която е по-благоприятен закон за осъдения. В производството по чл. 457 НПК изчерпателно са посочени въпросите, които съдът решава при трансфер на осъдено от чуждестранен съд лице. Между тях няма такива по същество на делото, а безспорно е, че индивидуализацията на престъплението по време и място е точно такъв. Първият признак по нашето наказателно право определя и приложимия закон - чл. 2 НК. И след като този въпрос не се решава в производството няма място и за изследване на най-благоприятен закон за осъдения. Освен това при трансфер на лица има постановена и влязла в сила присъда, която само подлежи на изпълнение и решените с нея въпроси не могат да се пререшават. Въпросът за приложимия закон се решава до влизане в сила на присъдата, така че в случая не е налице една от предпоставките по чл. 2, ал. 2 НК - да има несвършено наказателно производство. В особеното производство се търси единствено аналогичната норма по нашия НК и то към момента на адаптиране на наложеното от чуждестранния съд наказание за изтърпяване, в случая - за доизтърпяване. В подкрепа на горното е и обстоятелството, че осъденият е бил предварително задържан от 11.II.2005г. до 29.I.2008г. - почти пълни три години, поради което и към момента на получаване на молбата за трансфер за договарящите страни е налице информацията, че остатъкът за изтърпяване е повече от шест месеца - условие за трансфер по чл. 3.1, б."с" от Конвенцията за трансфер на осъдени лица. Ако договарящите се бяха приели, че приложимият български закон е чл. 246, ал. 3 НК в редакцията ДВ 26/1968г., не би било налице това условие за трансфер и не би се стигнало до предаването на М. П. на българските органи да доизтърпи наложеното му в Испания наказание лишаване от свобода. По тези съображения искането на осъдения за възобновяване на наказателното село е неоснователно и следва да остане без уважение, поради което и на основание аргумент за обратното на чл. 425 НПК ВКС, I-во н. о. в настоящия състав