Решение № 12281 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5149/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на А. Цветков от [населено място], обш. Сандански, чрез адв. Хаджиева и адв. Недин против решение 74 от 15.01.2020 г., постановено по адм. дело 718/2019 г. по описа на Администратиен съд - Благоевград. С доводи за материална незаконосъобразност и допуснати съществени процесуални нарушения се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът кмет на Община Сандански, в писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като обосновано и законосъобразно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се потвърди решението като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и предвид определение 6116 от 20.05.2021г. по адм.д.4389/2021г. по описа на петчленен състав на ВАС. Разгледана по същество касационната жалба се явява основателна по следните съображения: С обжалваното решението е отхвърлено оспорването на настояшия касатор на заповед УТИ-62/27.05.2019 г. на кмета на Община Сандански, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е разпоредено на А. Цветков премахване на незаконен строеж масивен гараж в ХІХ-176 , кв.15 по плана на [населено място], общ. Сандански, изграден пред 1970г. без строителни книжа, съставляващ масивна застройка захранена с ток и вода и отстояща на намалено отстояние от страничната регулационна линия. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган, при спазена процедура и наличие на основанието по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, тъй като не попада в режима на търпимост по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ. След обстоен анализ на приетата по делото без оспорване съдебно-техническа експертиза, административният съд е изложим подробни мотиви за несъответствие на процесния незаконен строеж, изграден през 1975г., с действащия ПУП-ПР от 1971г. и нормите на ЗТСУ/отм./ и ППЗТСУ/отм./, както и чл.63г от Строителните правила и норми за изграждане на населените места /отм.1977г./. В тази връзка е прието и несъответствие с действащите правила и норми по ЗУТ на чл.41, ал.2 и чл.140, като е изведен решаващия правен извод за непопадане на процесния строеж в режим на търпимост и съответно не се ползва от защитата за забрана за премахване. Проведеното производство през 1998г. за изменение на ЗРП за ХІХ-176 и съседният му УПИ ХVІІІ-179 , кв.15 по плана на [населено място], общ. Сандански, приключило със заповед 74/23.11.1998 г. на кмета на Община Сандански за одобряване на изменение на плана с предвиждане на калканно застрояване на процесния гараж и идентична застройка в съседния УПИ , е възприето като ирелевантно, тъй като заповедта не е влязла в сила не е съобщена на един от съсобствениците в УПИ ХVІІІ-179. Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неизяснена фактическа обстановка и липса на мотиви по смисъла на чл.172а, ал.2 АПК. Решаващия правен извод на административният съд се базира на липсата на предпоставките по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ за търпимост на процесния незаконен строеж поради несъответствието му с нормативните и технически изисквания по ЗТСУ/отм./ и ППЗТСУ/отм./, която нормативна база не е относима към момента на изграждане на процесния гараж. Административният съд е приел, че гаража е изграден през 1975г., изхождайки от данните по преписката за изменение на ПУП /ЗРП/ от 1998г., без да съобрази, че в административното производство по установяване и премахване на процесния гараж като незаконен строеж е установена друга година на изграждането му, а именно: 1970г. Този момент на изграждане на незаконния строеж е вписан както в оспорената заповед , така и в констативния акт, които се ползват с презумцията за истинност по чл.171,ал.1 АПК, ако не са оборени с надлежни доказателства в съдебното производство. Такива доказателства, вкл. допустимите гласни доказателства, за годината на изграждане на строежа, не са събрани в първоинстанционното производство, поради което неправилно е възприет друг период на изграждане на гаража 1975г. Освен това от приложените по преписката доказателства и приетата съдебно-техническа експертиза се установява, че гаража е нанесен в действащия план от 1971г. като съществуваща застройка, т.е. бил е изграден към 1971г. Следователно изложените в обжалваното решение мотиви за нетърпимост на незаконния строеж в хипотезата на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ са изцяло неотносими в случая, тъй като нормативната уредба на ЗТСУ/отм./ и ППЗТСУ/отм./ не е действаща до 1973г. Към този период действащата правна уредба е по ЗПИНС/ отм., бр. 29 от 10.04.1973 г., в сила от 1.06.1973 г./ и ППЗПИНМ / отм., бр. 62 от 7.08.1973 г./. Единствено действието на Строителните правила и норми за изграждане на населените места е до по-късен момент - 1977г., но съотносимо към действащите от по-висока степен нормативни актове съответно преди или след 1973г. Следователно, приемайки като момент на изграждане на процесния незаконен строеж 1975г., без да е оборен визирания в заповедта момент на изграждане /1970г./ с надлежни доказателства, събрани в съдебното производство, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е довело и до немотивирано на обжалваното решение съществено процесуално нарушение по чл.172а, ал.2 АПК. В нарушение на служебното начало по чл.152,ал.4 АПК във връзка с чл.171,ал.4 и ал.2 АПК, административният съд се е произнесъл и при неизяснена фактическа обстановка по същественото обстоятелство касателно съразмерността по чл.6 АПК на предприетата със заповедта по чл.225а, ал.1 ЗУТ мярка за премахване на гаража, при положение, че върху покривната му част стъпва изградена пристройка към втория етаж на основната сграда, чийто статут не е изяснен. Вещото лице установява, че по действащия ПУП от 1971г. в УПИ ХІХ-176 са нанесени двуетажна масивна жилищна сграда и едноетажна масивна сграда /процесния гараж/, свързана от изток с двуетажната жилищна сграда ,като двете сгради в УПИ ХІХ-176 /жилищна и гараж/ са конструктивно свързани с пристройката на втория етаж на жилищната сграда, която частично стъпва върху покривната плоча на гаража ,т.е. основата на пристройката е покрива на гаража. Това обстоятелство е отразено и в скица - приложение към заключението на съдебно-техническата експертиза и в Констативен акт 1-АГ от 08.01.2019г., визиран в процесната заповед. Следователно в тази насока следва да се ангажират доказателства за статута на въпросната пристройка към втория етаж на жилищната сграда и настройка /частична/ върху процесния гараж, а също и за степента на функционалната й свързаност с процесния гараж, за да се прецени евентуалната наличност на невъзможен предмет на премахване. Този въпрос е от решаващо значение, тъй като описанието на процесния незаконен строеж е определящо в производството по неговото премахване и е предпоставка за преценката по чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК за законосъобразност на оспорената заповед. При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията и премахването на строежа факти. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Именно в тази връзка е недопустимо премахване на друг строеж, макар и в конструктивна зависимост с незаконния строеж, ако за него няма приключило производство по чл.225а ЗУТ с влязла в сила заповед за премахването му. Без установявания с надлежно събрани в съдебното производство доказателства в описания порядък е невъзможна преценката за законосъобразност на оспорената заповед УТИ-62/27.05.2019 г. на кмета на Община Сандански. С оглед на горното, обжалваното решението като постановено при съществени процесуални нарушения и неизяснена фактическа обстановка, следва да бъде отменено по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и т.2 от АПК, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на горните указания. Воден от изложеното, Върховният административен съд, второ отделение,