Решение № 12240 от 13.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2017 г.

Решение № 12240 от 13.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7272/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по три касационни жалби, съответно на Министъра на образованието и науката, подадена чрез процесуалния представител юрк. Йоцова, на "Си-консулт 2" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя С. Ц., и на " Акаунт ЕООД /по отношение на която производството по делото е прекратено с влязло в сила определение/, трите - против решение № 511/16.05.2017 г. постановено по обединена преписка № КЗК-29/118/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, в частта, с която по жалба на "Коларов консулт" ЕООД е отменено Решение № Р01-155/13.12.2016 г. на Главния секретар на Министерство на образованието и науката за класиране на участниците в процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Предоставяне на специализирани счетоводни услуги на Министерството на образованието и науката в качеството му на бенефициент по проекти, финансирани със средства по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020" и Оперативна програма "Региони и растеж 2014 - 2020", процедурата е върната на възложителя на етап ново разглеждане на писмените обосновки на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението и МОН е осъдена на разноски. В двете останали за разглеждане жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Двамата касационни жалбоподатели твърдят, че КЗК "излязла извън своята компетентност" като недопустимо ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя да не приеме писмената обосновка на оспорващото дружество и така допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че този орган е превишил правомощията си да предложи отстраняване на дружеството, излагайки мотиви, неотносими към дадената от този участник подробна писмена обосновка и одобрената документация за участие в процедурата. Намират, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила преценката на писмената обосновка на оспорващото дружество, стриктно придържайки се към методиката, в рамките на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Първият касатор посочва практика на ВАС, а вторият обосновава съображения и с оглед на чл. 36а ЗОП /отм/. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и молят за неговото отменяване. Претендират присъждане на разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители юрк. Йоцова и адв. Янев и в писмени защити поддържат жалбите си. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Ответникът - Коларов консулт" ЕООД, представляван от адв. Стефанова, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Т.-У." с участници: "Т. С." АД и "Унико Д и К" ЕООД, "Компания за управление на бизнеса ООД, и "Си консулт" ЕООД не изпращат представител, а лАкаунт" ЕООД, представлявано от адв. Добрев, счита жалбите за основателни. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че решението на КЗК е правилно, предвид обоснованост на нейния извод, че в представената писмена обосновка на оспорващото дружество участникът се е позовал на квалифициран кадрови капацитет, конкретно посочен богат професионален опит при изпълнение на подобни поръчки, на база оптимизирани разход, и наличие на оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, съобразено с минимизиране на разходите, т.е. участникът се е позовал на хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1, 3 и т. 4 ЗОП (отм.) и че именно тези обстоятелства е следвало да бъдат предмет на обсъждане и преценка от конкурсната комисия. Счита, че последната дължи конкретни мотиви по всяко едно от обстоятелствата, посочени в обосновката на участника и че само след извършване на анализ може да се направи обоснован и мотивиран извод дали са обективни или не залегналите в обосновката обстоятелства, с които участникът счита, че е постигнал икономичност при изпълнение на поръчката. Намира за правилна преценката на КЗК, че в конкретния случай комисията не е изложила адекватни и относими мотиви за решението си да не приеме обосновката на "К. К." ЕООД, респ. че е налице допуснато нарушение в процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя и че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са и основателни, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на "К. К." ЕООД /и на ДЗЗД "Топик - Унико", която е извън предмета на настоящия спор/ срещу Решение № Р01-155/13.12.2016 г. на Главния секретар на Министерство на образованието и науката за класиране на участниците в процедура за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № Р01-27/13.04.2016 г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в две направления: че комисията за провеждане на процедурата неправилно не приела предложената от него писмена обосновка на ценовото му предложение, без в мотивите си да посочи на коя от хипотезите, изброени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.), тя не отговаря, както и че е произволен и необоснован изводът на конкурсната комисия, че обосновката му не съдържала обективни обстоятелства-при положение, че в нея подробно е разписал начина, по който е формирал цената- с представяне на подробна структура на часовата ставка на ангажирания от него персонал - за ръководител, за отговорен счетоводител и за оперативен счетоводител със заложена печалба от 5%, обуславяща икономичност при изпълнението, освен изключително богатият му опит в областта на бюджетното счетоводство, особено по подобни проекти. Така обосновал основното си твърдение, че помощната комисия на възложителя, а оттам и последният, неправилно приели наличие на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняването му. КЗК преценила тази жалба за допустима и я разгледала по същество. Приела я и за основателна, като в мотивите изложила съображения за неправилното отстраняване на оспорващия от процедурата. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № Р01-27/13.04.2016 г. на възложителя за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел IV, посочващ изискванията към техническите възможности и/или квалификация на участниците в обявлението, възложителят изискал от всеки участник да разполага с екип за изпълнение на поръчката, състоящ се от минимум седем специалисти - един ръководител на екипа и най- малко шест ключови експерти, както и че документацията съдържа образец № 3, по който да се изготви ценовото предложение, в което да се посочат видовете експерти и дейности и хонорарната им ставка в лв./час без ДДС, като последните трябва да "покриват" всички дейности, които те ще извършват в изпълнение на тези услуги, с включени всички разходи, които изпълнителят има за изпълнение на услугата и набавянето на необходимите за осъществяване на дейността техника, канцеларски материали и консумативи. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане ценовото предложение на "К. К." ЕООД надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм./ комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала, че по процесната поръчка то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП /отм./ изискала от дружеството подробна писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от него цена. Такава била представена в дадения срок, като при нейната преценка /в протокол № 4/13.12.2016 г./, помощната комисия счела, че посочените в обосновката обстоятелства за оригинално решение за изпълнение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка не са обективни, тъй като: Първо-участникът не е аргументирал наличие на обстоятелства за твърдяната икономичност, водещи до намаляване на стойността на трите часови ставки за ръководител - 5,22 лв, отговорен счетоводител - 4,69 лв. и оперативен счетоводител - 4,66 лв., попадащи в някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, предвид ставките по Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2016 г. за минималният месечен размер на осигурителния доход за съответните специалисти и Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2016 г. досежно минималния месечен размер на осигурителния доход за съответните специалисти и Второ-че от соченото увеличаване на специализирания екип почти три пъти съобразно базовия, поискан от възложителя, не става ясно защо според участника това увеличение на екипа ще доведе едновременно до увеличаване на качеството на ангажимента и до намаляване на разходите. Констатирано било и че в процесната обосновка липсва яснота и как седемте експерти извън офиса на участника в гр. С. ще участват в изпълнение на поръчката и това ще доведе до нейното поевтиняване, освен че не може да се приеме за обективно обстоятелство, водещо до намаляване на цената и фактът, че ръководителят на екипа се осигурява на максималния осигурителен доход, което е субективно обстоятелство-без гаранция, че то ще е налице през четирите години на рамковото споразумение. На трето място било отчетено и посоченото по-горе по отношение на икономичността и значителното отклонение в предложените от "К. К." ЕООД часови ставки спрямо средния размер на останалите (оперативен счетоводител - 50,95% по-ниска, отговорен счетоводител - 39,57% по-ниска и ръководител на екип - 45,43% по-ниска) с основен мотив, че в процесната обосновка липсват приемливи аргументи за наличие на обективни предпоставки за намаляване на ставките. С оглед горното и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП /отм/ го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм./ издал оспореното решение, с което класирал потенциалните изпълнители по рамковото споразумение - на първите три места - "Си-консулт" ЕООД, "Компания за управление на бизнеса" ООД и "Акаунт" ЕООД, които определил за потенциални изпълнители, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. чл. 70, ал. 3 от ЗОП /отм./. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата КЗК стигнала до извод за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия по съображения, че комисията на възложителя не е изложила адекватни и относими мотиви за решението си да не приеме обосновката на "К. К." ЕООД - първо - защото е взела решение, че може да изследва аргументи за наличие на обективни обстоятелства, които са от естество да повлияят на цената на услугата, след като изясни дали участникът е отговорил на нормативните изисквания за минималната цена на труда, които имат отношение към компонента "разходи за заплата" за ръководител на екип, отговорен счетоводител и оперативен счетоводител без да съобрази, че участниците следва да оферират хонорарна ставка за тези позиции, и второ - заради наличието на "декларативни" коментари, показващи липса на извършен анализ на обосновката на участника - например, че не ставало ясно защо трикратното увеличение на персонала ще доведе до повишаване на качеството и намаляване на цената, както и как седемте експерти, неработещи в С., ще участват в изпълнение на поръчката и това ще доведе до поевтиняване. КЗК приела, че помощният орган не може да се ограничава до излагане на подобни констатации, а следва да посочи своите аргументи в подкрепа на изразеното становище, като дължи конкретни мотиви, от които да е видно защо счита, че дадено обстоятелство от обосновката е неясно, а оттам и необективно, като всеки мотив следва да е свързан с конкретното съдържание на обосновката и да отразява аналитичната дейност на помощния орган на възложителя. Обосновала решаващ извод, че в случая е допуснат порокът на липса на мотиви. Това приела за съществено нарушение, представляващо самостоятелно основание, водещо до отмяна на атакувания краен акт на възложителя. Този си извод обосновала и със съображения, че при извършване на проверката по чл. 70 от ЗОП помощният орган е обвързан от предложението, а изложените мотиви за отстраняването са неотносими, а и защото преценката на последния несъмнено е въпрос на оперативна самостоятелност, но в случая тя не е осъществена при правилно приложение на правната норма. На посоченото основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново разглеждане на писмените обосновки, явно е имала предвид -на изисканата на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) от участника "К. К." ЕООД такава, съобразно указанията в решението Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационните жалби, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е изложени ли са адекватни и относими мотиви към дадената от участника "К. К." ЕООД подробна писмена обосновка и одобрената документация за участие в процедурата на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП/отм/ на възложителя да не приеме обосновката на на този участник, а оттам и допуснат ли е порокът на липса на мотиви, несъмнено представляващ самостоятелно основание за отмяна поради незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касаторите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в тази част, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ. Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т.е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая обаче КЗК неправилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага от подробно изложените по-горе обстоятелства, възпроизвеждащи съдържанието на относимата част на протокол № 4/13.12.2016 г. - раздел II от него-в който на почти 3 страници помощната комисия на възложителя е изложила мотиви защо е преценила, че посочените в процесната писмена обосновка обстоятелства не са обективни, респ. и защо предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе и в съответствие с твърдяното в настоящите жалби, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към конкретното ценово предложение на оспорващото дружество, които впрочем са и обсъдени от КЗК. /Друг е въпросът, че по отношение на нормативните изисквания за минималната цена на труда съобразно трудовото и осигурителното законодателство, предвид представената към процесното ценово предложение справка за хонорарна ставка, е налице разминаване, но мотиви има/. Затова твърдението, че КЗК неправилно преценила съображенията на помощния орган на възложителя да не приеме писмената обосновка на оспорващото дружество, което несъмнено е в неговата оперативна самостоятелност, е съобразено с доказателствата по делото и закона, като се има предвид, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая КЗК не е съобразила пълното съдържание на протокол № 4/13.12.2016 г. на помощната комисия, съгласно който последната е извършила преценката на писмената обосновка на оспорващото дружество, придържайки се към методиката, при съобразяване с външните и вътрешните граници на оперативната си самостоятелност и без да наруши императивните разпоредби на ЗОП. Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение В тази връзка следва да се посочи, че цитираната в първата жалба практика на ВАС, а и по-новата, са за идентични на настоящата хипотеза случаи. Иначе казано, доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид представената на 28.11.2016 г. от отстранения участик "К. К." ЕООД писмена обосновка на ценовото му предложение /папка приложение 1.1./ и пълния текст на протокол № 4/13.12.2016 г., приложен в същата папка от приложенията. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая помощният орган не е изложил мотиви защо не е приел писмената обосновка на "К. К." ЕООД поради непосочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Оттук следва и вторият извод - че КЗК неправилно е преценила, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците. Предвид горното дадените на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. С оглед горните съображения възражението на касаторите за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП/ отм./, вр. с чл. 70, ал. 2 от с. з. в решението за отмяна на решението на възложителя се преценяват от настоящата инстанция като основателни. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваната част на решението, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "К. К." ЕООД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП направеното искане от процесуалните представители на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв, за производството по настоящето дело за първия касатор следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. За вторият то е доказано в размер на 850 лева и 1 500 лева, съобразно 2 платежни нареждания и данните от адв. пълномощно, приложени съответно на л. л. 28,45 и 133 от делото, установяващи, че тези суми действително са внесени за д. т. и адвокатски хонорар. Посочените суми "К. К." ЕООД следва да бъде осъден да заплати на тези страни. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение