Решение № 15418 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11726/2013 г.

Решение № 15418 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11726/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуален представител, против Решение № 958 от 30.07.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-779/3.07.2013 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 67/29.05.2013 г. на Председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", с което е открита обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на пълни спасителни археологически проучвания по трасето на инфраструктурен проект "Модернизация на съществуващото трасе на път I-8 "Калотина-СОП"от км 1+000 до км 32+447". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Национален археологически институт с музей при БАН чрез процесуален представител адв. Бораджиев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 67/29.05.2013 г. на възложителя е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда ЗОП, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на пълни спасителни археологически проучвания по трасето на инфраструктурен проект "Модернизация на съществуващото трасе на път I-8 "Калотина - СОП"от км 1+000 до км 32+447". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени Обявлението и Документацията за участие. Посочено е, че по трасето на горепосочения инфраструктурен проект е извършено теренно издирване на археологически обекти, в съответствие с изискванията на чл. 161, ал. 1 от ЗКН и гл. II, раздел 1 на Наредба за извършване на теренни археологически проучвания № Н-00-0001 от 14.02.2011 г. След провеждане на наблюдения е регистрирано пълно спасително археологическо проучване на археологически обекти с номера № 2 и № 3 (подробно описани) и археологическо наблюдение по време на премахване на хумусния пласт от трасето на пътя. Решение № 67/29.05.2013 г. на възложителя и одобреното с него Обявление са публикувани в регистъра на АОП на 29.05.2013 г. Срещу това решение в КЗК образувано производство по преписка № КЗК-779/03.07.2013 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1399/19.06.2013 г. от страна на Национален археологически институт с музей при БАН с основния довод, че предвидените от възложителя археологически проучвания, предмет на поръчката, не са обект на обществени поръчки и попадат извън приложното поле на ЗОП (чл. 4). С обжалваното понастоящем решение КЗК е приела жалбата за основателна по наведените в нея доводи, както и съобразно приложимото право чл. 4, т. 4, чл. 7 от ЗОП, чл. 147, ал. 5, от Закона за културното наследство както и чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-00-0001 от 14 февруари 2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението за откриване обществената поръчка, не се установяват визираните от него нарушения. Понастоящем в жалбата се твърди, че КЗК не се е произнесла по основния довод, въз основа на който е издадено Решение № 67 от 29.05.2013 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" а именно, че при издаването на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят се е съобразил с издадените от АОП Методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на чл. 4, т. 4 от ЗОП. В решението на възложителя за откриване на процедурата не е посочено, че решението се издава съобразно методически указания, издадени от АОП, а изрично е посочено, че се прилага ЗОП. В тази връзка следва да се има предвид, че указанията на АОП нямат задължителен характер за възложителите на обществени поръчки. Обстоятелството, че тези указания са съгласувани с контролните органи по чл. 123, ал. 1 от ЗОП - Сметната палата и АДФИ ангажира тези контролни органи, но не задължава възложителя да се съобрази с тях да ги приложи във всички случаи, в т. ч. и в нарушение на императивни законови норми. Възложителят може да се е съобразява с посочените методически указания в това им качество, но при издаването на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е следвало да прецени дали са налице нормативно предвидените предпоставки на чл. 4, т. 4 от ЗОП при възлагането на процесиите археологически проучвания. След като това не е направено, КЗК правилно и законосъобразно е приела, че предвидените от възложителя археологически проучвания, предмет на поръчката, не са обект на обществени поръчки и попадат извън приложното поле на ЗОП. Неоснователен е довода в касационната жалба за приравняване на въведеното със съображение 13 от Преамбюла на Директива 2009/81/ЕО понятие на "научноизследователска и развойна дейност" (в т. 13а от ДР на ЗОП), с "научните изследвания и експерименталните разработки" по смисъла чл. 4, т. 4 от ЗОП изключващи приложното поле на ЗОП. Съгласно § 85 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (ОВ, Ь 216/76 от 20 август 2009 г.). Във връзка с горното следва да се има предвид, че Директива 2009/81/ЕО се отнася за обществени поръчки в областта на отбраната и сигурността, докато в настоящия случай, става въпрос за хуманитарна наука, която се прилага в отношенията, свързани със законосъобразното изпълнение на инвестиционни проекти. Поради това е налице разминаване в областта, в която намира приложение Директивата, а именно отбраната и сигурността, а така също и между легалната дефиниция на т. 13а от ДР на ЗОП и научните изследвания, предмет на чл. 4, т. 4 от ЗОП, които имат предвид различни неща. Неоснователен е довода на касатора, че при дефиниране на "научноизследователска и развойна дейност" е било общоприето да се използва и определението от методическото ръководство "Фраскати". публикувано от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие. Посоченото методическо ръководство не е нормативен акт, действащ на територията на Република България, като Правилата на Методическото ръководство "Фраскати" са възприети за статистически изследвания на научноизследователската дейност и не са част от вътрешното право на страната. На следващо място, съгласно чл. 147, ал. 1 от ЗКН, археологическите обекти се издирват и изучават като културни ценности чрез теренни проучвания. В тази връзка археологическите проучвания представляват неизменна част от науката археология, тъй като именно посредством тях се издирват археологическите обекти. Предвид фактът, че археологическите проучвания, и в частност теренните археологически проучвания, представляват съществена част от науката археология, то тези археологически проучвания безспорно се квалифицират като научни изследвания. Това обстоятелство се потвърждава и от текстовете на редица нормативни актове, действащи на територията на Република България, а именно: Европейската конвенция за опазване на археологическото наследство (ратифицирана със закон, приет от 36-о народно събрание на 1 април 1993 г., и денонсиране на европейската конвенция за опазване на археологическото наследство от 6 май 1969 г. - ДВ, бр. 30 от 1993 г. в сила от 25 май 1995 г.), издадена от министерство на културата Обн. ДВ. бр. 70 от 10 Август 2004 г., определя археологическите проучвания като научни изследвания, извършвани с цел опазването на археологическото наследство. Също така конвенцията въвежда изискване археологическите проучвания да бъдат извършвани по научен начин. На основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Предвид факта, че разпоредбите на Европейската конвенция за опазване на археологическото наследство имат пряко приложение на територията на Република България следва, че археологическите проучвания безспорно се класифицират като научни изследвания, както и че археологическите проучвания следва да бъдат извършвани по научен начин. От своя страна редица текстове на Закона за културното наследство (ЗКН) също класифицират археологията като научна дейност. Също така съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, издадена от министъра на културата на основание чл. 147, ал. 5 от ЗКН, теренните археологически проучвания представляват научноизследователска дейност. Предвид изложеното следва, че безспорно археологията се квалифицира като наука, а археологическите проучвания, като част от науката археология, представляват научни изследвания, поради което теренните археологически проучвания, предмет на обществената поръчка, открита с Решението на възложителя представляват научни изследвания по смисъла на чл. 4, т. 4 от ЗОП. На следващо място, за да намери приложение чл. 4, т. 4 от ЗОП, то следва да са налице и останалите кумулативно предвидени предпоставки, а именно: възложителят изцяло да заплаща услугата; ползите от научните проучвания не остават изключително за възложителя при извършване на неговата дейност. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, Закона за културното наследство и Наредба № Н-00-0001 от 14 февруари 2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, релевантни за преценката по допустимост на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и съобразно чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията на касационния ответник - Национален археологически институт с музей при БАН, за присъждане на направените в настоящето производство разноски в размер на 1800 лева видно от представените в съдебно заседание доказателства за това. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,