Решение № 8257 от 7.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3734/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на консулското длъжностно лице в посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Е. Василева, против решение 7438 от 21.12.2020г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело 8790/2020 година. С касационната жалба и с писмени бележки се оспорват изводите на първоинстанционния съд. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е трябвало да взима отношение по същество на отказа за издаване на виза, тъй като няма правомощия за това, а е следвало да извърши единствено контрол за законосъобразност, съгласно чл.10а, ал.1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Сочи, че отказът е изготвен в законоустановената форма съгласно Приложение 8 към чл. 34, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и за определяне на визовия режим /НУРИВОВР/, във връзка с чл.59 от АПК. Изразява становище, че чл.4, ал.2, чл.22 и чл.26 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства са част от нормативно установения образец, в който нито едно длъжностно лице не внася корекции. Излага, че видно от мотивите на обжалвания административен акт, апликантът не попада в приложното поле на чл.3, пар.1 от Директива 2004/38/ЕО. Счита, че при издаване на атакувания отказ са спазени изискванията на законовата процедура. Претендира отмяна на обжалваното решение и вместо него ВАС да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на М. Азис срещу издадения отказ за виза тип "С". Заявява искане за присъждане разноските по делото. Ответникът М. Азис, гражданка на Пакистан, чрез упълномощен адв. Стамов оспорва касационната жалба. С писмен отговор и с писмена молба пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Развива тезата, че изложените мотиви и фактически обстоятелства в процесния отказ не отговарят на посочените в него правни основания и са необосновани доводите на касатора, че адресът, на който ще пребивава чужденецът е фиктивен. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура счита жалбата за неоснователна, а оспорвания съдебен акт за правилен и законосъобразен. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на първоинстанционния съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение 7438 от 21.12.2020г. съдът е отменил по жалба на М. Азис, гражданка на Пакистан, отказ от 06.02.2020 г. за издаване на виза за краткосрочно пребиваване (виза вид С) издадена от втори секретар, завеждащ консулската служба на посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан. Съдът е върнал делото като преписка на административният орган за произнасяне по заявление ISB20000027V от 06.02.2020 г. на М. Азис, като е определил 14-дневен срок за произнасяне от органа на основание чл.174 АПК. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че със заявление, подадено на 06.02.2020 г. в посолството на Република България в Исламабад, М. Азис, гражданка на Пакистан, е кандидатствала за издаване на виза за краткосрочно пребиваване в периода 20.02. - 20.03.2020 г., по повод покана декларация за частно посещение на чужденец в Република България от съпруга й А. Абдул, който е гражданин на Великобритания и дългосрочно пребиваващ в Република България. На 04.08.2020 г. апликантът е получил отказ за издаване на виза, като в основанието за отказа е посочено М. Азис не попадате в приложното поле на Директива 2004/38/ЕО, тъй като не са изпълнени разпоредбите на чл. 3, § 1 от Директивата. Няма гражданин на ЕС, който да придружава или към когото да се присъедини. В резултат на проверка било установено, че гражданинът на Великобритания А. Абдул е изпълнил условията за получаване на разрешение за пребиваване в Република България чрез деклариране на фиктивен адрес. Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е преценил, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган видно от Заповед 95-00-254 от 03.10.2011г. на посланика на Република България в Ислямска република Пакистан, с която оправомощава завеждащия консулската служба в посолството да съставя, подписва и връчва уведомление и обосновка на отказ за издаване на виза В обжалваното решение е посочено, че изложените мотиви и фактически обстоятелства за постановяване на отказа, не отговарят на посочените правни основания. Първоинстанционният съд е извел заключение, че компетентният административен орган не е изложил доводи и за евентуално съмнение за автентичността или истинността на приложените документи за издаване на виза или надеждността на направените от чужденеца изявления или намерението му да напусне страната в рамките на разрешения срок за пребиваване, както и че няма представени доказателства в подкрепа на изложените мотиви, че адресът, на който ще пребивава чужденецът е фиктивен. Решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че административният акт не съдържа правно основание за издаването му, което е самостоятелно отменително основание по чл. 146, т.2 във вр. с чл.59, ал.2, т.4 АПК. Административният орган е изложил фактически и правни основания, които съществено се разминават. От една страна административният орган е посочил в мотивите си за отказа, че оспорващият няма гражданин на ЕС, който да придружава или към който да се присъедини, както и че в резултат на проверка е било установено, че гражданинът на Великобритания А. Абдул е изпълнил условията за получаване на разрешение за пребиваване в Република България чрез деклариране на фиктивен адрес. Същевременно по-надолу в акта, като правно основание са посочени чл. 4, ал. 2, чл. 22 и чл. 26 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства. Разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от визирания закон касае изискването за издаване на виза, докато в чл. 22 от същия закон е предвидено, че правото на влизане и правото на пребиваване в Република България на гражданин на Европейския съюз или на член на семейството му може да се ограничава по изключение и на основания, свързани с националната сигурност, обществения ред или общественото здраве. По делото са приложени становища на ГД Гранична полиция и Дирекция Миграция, от които е видно, че не са били извършени никакви проверки по случая и не е дадено отрицателно становище по искането за издаване на виза. От отговора на Държавна агенция Национална сигурност се установява, че агенцията не разполага с данни, че апликантът представлява заплаха за националната сигурност. Прието е като доказателство представено удостоверение за граждански брак извлечение от банкова сметка, от която е видно, че канещият разполага със средства за издръжка, декларация и договор за наем с българската гражданка С. Гюрджева, която е отдала собствения си имот под наем и е изразила съгласието си лицата да бъдат адресно регистрирани на този адрес. Настоящият съдебен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че в случая е налице съществено разминаване между изложените мотиви и посочените в отказа правни основания, като са изложени доводи които си противоречат - за фиктивен адрес и за заплаха за националната сигурност, поради което така постановеният отказ необосновано нарушава правото на личен и семеен живот на чужденеца. Не е налице извършен фактически и правен анализ на представените от заявителя документи, липсва каквото и да е обсъждане на събрани данни след проведена проверка по заявените от апликанта обстоятелства и относно тяхната достоверност. Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба, по която е образувано това дело, се съдържат подробни аргументи и съображения за постановения отказ, но същите е следвало да се изложат в атакувания административен акт, а не едва при неговото обжалване. Съдебната практика по този вид спорове е непротиворечива и категорично изисква посочване в административния акт на конкретни фактически основания и данни за обсъждането на относимите към апликанта правнорелевантни факти и обстоятелства, поради които е постановен съответния отказ. В този смисъл са решения по адм. д. 12160/2018г., по адм.д. 14248/2018г., по адм.д. 120/2020г. и др., всички постановени от Върховния административен съд. Касационният съдебен състав не възприема изложената в жалбата теза, че първоинстанционният съд е извършил съдебен контрол за целесъобразност, без да е имал такива правомощия. Следва да се има предвид, че при постановяване на административния акт неговият издател е задължен да изпълни с конкретно съдържание визирания нормативен текст, като следва да формулира ясно и недвусмислено относимите факти, които касаят само заявителя и неговото поведение. В настоящият случай са посочени хипотези, които взаимно си противоречат и нито една от тях не е обоснована и подкрепена с каквито и да е доказателства. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 34 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата), в която изрично е регламентирано нормативното изискване за мотивиране на отказа. Освен това в случая е безспорно установено, че в настоящата хипотеза не става въпрос за съображения, които засягат националната сигурност, тъй като от една страна Държавна агенция Национална сигурност е дала становище, че съгласувателната процедура е осъществена от Специализирана дирекция "М"- ДАНС, която не разполага с данни апликантът да представлява заплаха за националната сигурност, а от друга страна - заявлението на апликанта не е за издаване на дългосрочна, а за краткосрочна виза. Следва да се има предвид, че в случая не е съобразена и нормата на §1, т. 1, б.в от Допълнителните разпоредби на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства, а от доказателства по делото е установено, че мъжът на жалбоподателката е гражданин на Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия, поради което апликантът е член на семейството на гражданин на Европейския съюз. Съгласно § 1а от ДР на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства /обн. ДВ, бр. 60 от 2020г., в сила от 1.02.2020 г./, законът се прилага и за гражданите на Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия/Обединеното кралство/ и членовете на техните семейства, които към 1 февруари 2020г. са влезли и пребивават законно на територията на Република България или притежават валиден документ за пребиваване, издаден от Република България. Съобразно практиката на Съда на Европейския съюз държавите членки имат широка свобода на преценка, що се отнася до условията за прилагане на член 32, параграф 1 и член 35, параграф 6 от Визовия кодекс, както и що се отнася до преценката на релевантните факти, за да могат да установят дали посочените в тези разпоредби основания препятстват издаването на заявената виза, но това не ги освобождава от задължението за преценката на индивидуалното положение на кандидата за виза. Тези комплексни оценки, основани на личността на този кандидат, на интеграцията му в държавата по неговото местоживеене, на политическата, социалната и икономическата ситуация в тази държава предполагат и съставянето на прогнози относно предсказуемото поведение на кандидата Решение от 19 декември 2013 г., Koushkaki, С-84/12, EU:C:2013:862, т. 60 62 и 58, 59. В конкретния случай в обжалвания отказ не е обективирано осъществяването на изискуемата комплексна оценка, нито съставена прогноза относно предсказуемото поведение на апликанта и на канещото лице. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че правните норми на чл.4, ал.2, чл.22 и чл.26 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства, са част от нормативно установения образец. Гореописаните разпоредби са неприложими към конкретния случай, поради което е следвало да бъдат заличени /зачертани/ от съответното длъжностно лице, защото създават заблуда за адресата на постановения отказ относно действителните причини и обстоятелства, поради които е издаден процесния административен акт. Касационният съдебен състав намира за неоснователно и възражението на касатора против изводите на първостепенния съд по отношение на отразеното в атакувания отказ фактическо основание, а именно: "Гражданинът на Великобритания А. Абдул е изпълнил условията за получаване на разрешение за пребиваване в Република България чрез деклариране на фиктивен адрес." Следва да се има предвид, че мъжът на М. Азис е получил разрешение за пребиваване в Република България, спрямо което няма никакви данни да е отнето по съответния законен ред. Визираното разрешение е постановено от друг орган, различен от издателя на обжалвания отказ, същото е действащо и не е ясно на какво точно основание касационният жалбоподател претендира фиктивност на посочения от чужденеца адрес при получаване на разрешението за пребиваване. По изложените съображения решаващият състав на Върховния административен съд счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед на изхода на спора, направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника по касационната жалба своевременно претендираните и реално извършени разноски пред настоящата съдебна инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,