Решение № 3275 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15493/2012 г.

Решение № 3275 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15493/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу решение № 1375 от 27.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1078 от 25.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора срещу решението на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя. Органът по преразглеждането - КЗК не е взел становище по жалбата. Ответната страна - министърът на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на жалбата. По изложени съображения в писмени бележки, в които противопоставя твърдения на тези, направени в касационната жалба моли, решението на КЗК да се остави в сила. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД, чрез процесуалния си представител също взема становище за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения в писмени бележки и моли, решението на КЗК да се остави в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че решението на КЗК е постановено при напълно изяснена фактическа обстановка. Прокурорът счита за правилна и законосъобразна преценката на КЗК относно решението на оценителната комисията по дадените писмени обосновки на двамата участника, от които те са били изискани. Решението на оценителната комисия относно писмените обосновки съответства на критериите в чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП. Прокурорът счита, че въпросът с приемането на писмените обосновки е предоставен в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като на проверка подлежи законосъобразността на направената преценка от страна на оценителната и дали тази преценка е обективна и съответства на някои от критериите, посочени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 ЗОП. В заключение прокурорът счита, че не са налице нарушения, даващи основание за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № ЗОП 04-22 от 19.04.2012 г. министърът на труда и социалната политика, действащ като възложител, е открил процедура за сключване на рамково споразумение с един оператор за осъществяване на услугата: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие от лицензиран оператор и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност, за нуждите на Министерството на труда и социалната политика и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към министъра на труда и социалната политика". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с три показатели: цена - с тежест 70 %; технически - с тежест 20 % и тарифен план - с тежест от 10 % в комплексната оценка. Първоначално проведената процедура, завършила с решение на възложителя по чл. 73 ЗОП е била обжалвана пред КЗК. С решение № 932 от 14.09.2012 г. органът по преразглеждане е отменил решение № РЕ-ОП-39 от 26.06.2012 г. на възложителя, като е върнал процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В изпълнение на решение за отмяна и дадените с него указания оценителната комисията - помощният орган на възложителя - е възобновила работата си като на проведеното на 9.10.2012 г. заседание е разгледала отново дадените писмени обосновки, поискани от участниците "БТК" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД. В протокола си ги е отразила подробно, като е направила преценка на всеки един от елементите, посочени в тях и достигнала до извод за наличие на обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Поради това е взела решение за приемането им и допускане на двамата участника до следващия етап на процедурата. След извършване на оценяване на техническото и ценовите оферти оценителната комисия е класира участниците според получените комплексни оценки както следва: на първо място - "БТК" АД, на второ място - "Космо България Мобайл" ЕАД и на трето място - "Мобилтел" ЕАД. Въз основа на протоколите, отразяващи работата на оценителната комисия възложителят е издал решение № РД 05-96 от 10.10.2012 г., с което е обявил класирането на участниците и е избрал изпълнителя на обществената поръчка. В същото решение възложителят е изложил мотиви, повтарящи тези на помощния му орган относно приемането на писмената обосновка, дадена от "БТК" АД. Това решение отново е обжалвано от "Мобилтел" ЕАД пред КЗК с твърдения за незаконосъобразност и необоснованост относно работата на комисията и на самото решение на възложителя. Органът по преразглеждането е извършил контрол върху работата на оценителната комисия, като подробно е отразил дадената обосновка на всеки един от двамата участници, собствената преценка на оценителната комисия върху всеки един от елементите, съдържащи се в обосновките и достигнатите изводи за наличието на обективност на посочените обстоятелства свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка. Съобразно приетото от фактическа страна органът по преразглеждането е приел, че преценката на оценителната комисия да приеме писмените обосновки е законосъобразна, поради което е оставил жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решението на възложителя без уважение. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е оплакването в касационната жалба относно допуснато нарушение от страна на оценителната комисия при приемането на обосновките на двамата участника. В решението на оценителната комисия, на проведеното й заседание на 9.10.2012 г. е разгледана обосновката на "БТК" АД. Обосновката е свързана с изискванията на възложителя към участниците, дадени в методиката за оценка на офертите. Въз основа на това участникът е изготвил модел на оценка на разходите, според дефинирания от възложителя брой абонати, методиката за оценка и заявеният срок за предоставяне на услугите. Относно формирането на цената по показател Ц 1 - "Цена за месечна абонаментна такса", участникът е посочил, че с оглед на законовите изисквания за предоставяне на услуги над разходите, участникът е изследвал възможността за генериране на приходи от други предоставяни услуги, които позволяват на дружеството да покрие разходите си, относно месечната такса за един брой SIM карта от 9,60 лв. без ДДС. На следващо място участникът се е позовал на решения на Комисията за регулиране на съобщенията, според които се налага намаляване на цените на едро, свързани с разплащания на операторите при осъществяване на разговори помежду им. Извършените калкулации са сочели на намаляване с почти 60 % още от 1.07.2012 г. на цените. Въз основа на това е направен извод за изключително благоприятно обстоятелство, даващо възможност на "БТК" АД да планира пазарната си политика и да предлага по-атрактивни цени. На следващо място оценителната комисия е отчела и обстоятелството, че спецификата на социалните услуги предоставяни от Министерството на труда и социалната политика (МТСП) и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към министъра на труда и социалната политика, предопределя голям брой входящи обаждания, което ще генерира приход за евентуален бъдещ изпълнител, обратно пропорционален на пазарния му дял, което позволява на този участник да предложи по-ниска цена на услугите си и води до икономичност на предложението. По отношение на формирането на цената по показателя Ц8 - "Цена на изходящи разговори в роуминг за страни от ЕС" и Ц9 - "Цена на входящи разговори в роуминг за страни от ЕС" участникът е направил преценка на показателите, заложени от възложителя в методиката, като е достигнал до извод, че в зависимост от тежестта възложителят търси възможност да получи най-атрактивни условия по отношение на мобилните услуги, които формират преобладаващата част от неговия разход. Участникът е съобразил ценовото си предложение към нуждите на възложителя. Тези два показатели не са се отличавали с голяма тежест, въз основа на което участникът е заключил, че възложителят има малко потребление и по-малки разходи, което от своя страна сочи и на по-малки разходи от страна на "БТК" АД, което му е дало възможност да оферира по-атрактивна цена от 0,00 лв. без ДДС. "БТК" АД се е позовало и на приет нов Регламент за роуминга, според който от 1.07.2012 г. са в сила по-ниски цени за разговорите в роуминг, които рефлектират както върху по-ниската потребителска цена, така и върху разплащанията между операторите за обслужване на повикванията в роуминг. По отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД оценителната комисия е извършила проверка за наличието на обстоятелствата, посочени от участника и е направила преценка дали същите следва да бъдат приети за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 3 ЗОП. От представената обосновка по показателя Ц 1 - "Цена за месечна абонаментна такса" участникът се е съобразил с предложените стойности по всички показатели в методиката за оценка, според тежестта, която им е придал възложителят. Възложителят е бил клиент на този участник до май 2010 г., и последният разполага с неговия трафичен профил. Като е отчел продължителността на предоставяните услуги както и броя на заявените SIM карти е изготвил модел на разходите, дадени в табличен вид. Представените разчети в таблицата показват че разходите по оферираната стойност по показател Ц 1 ще покриват разходите за предоставяне на всички услуги в обхвата на поръчката, включително по показателите Ц8 и Ц9, за които участникът е оферирал нулеви стойности. В резултат на дългогодишния стабилен финансов и технологичен профил на "Космо България Мобайл" ЕАД, което му дава възможност да осигури изключително благоприятни условия за ползване при предоставянето на услуги, ценовите му предложения по посочените показатели се основават на прогнозиране на бъдещите разходи и съдържат обективна и коректна стойност, до която е достигнато след съвкупна оценка и анализ на потреблението на възложителя и вижданията на участника за най-доброто изпълнение на поръчката, според изискванията на възложителя. Оценителната комисия е достигнала до извод за наличие на обективни обстоятелства, което води до икономичност на предложението на участника като цяло. Изложеното от оценителната комисия относно двете обосновки на двамата участника сочи на извършен собствен анализ и преценката им, до които е достигнато в съответствие с чл. 70, ал. 2 - обективност и наличието на две от хипотезите - т. 3 и 4 от нормата. При извършването на контрол за законосъобразност органът по преразглеждането проверява преценката на оценителната комисия относно дадената писмена обосновка от участника от който е поискана, която е част от решението на възложителя. В преценката на оценителната комисия по представената писмена обосновка трябва да се съдържа изложение на обстоятелствата, които се приемат за обективни и те са свързани с наличието на някоя от хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 ЗОП. В мотивите на оценителната комисия трябва да е посочено кое от изложеното в писмената обосновка се счита за обективно обстоятелство, което сочи на съответната хипотеза от ал. 2. Мотивите в тази връзка трябва да са релевантни и адекватни на изискването за обективност и наличието на някоя от хипотезите на ал. 2 Тази преценка е извършена от страна на органа по преразглеждането, който подробно е анализирал мотивите на оценителната комисия относно възприетите писмени обосновки, обстоятелствата в тях, които са приети за обективни и наличието на две от хипотезите на ал. 2. Твърденията в касационната жалба относно допуснато нарушение на оценителната комисия при приемането на писмените обосновки на двамата участника, от които те са изискани са неоснователни и недоказани. Неоснователно е и следващото твърдение в касационната жалба относно допуснатото нарушение от възложителя поради това, че постановеното от него решение е немотивирано, защото в това решение не се съдържа позоваване на протокола на комисията от 9.10.2012 г., когато е възобновена работата на оценителната комисия и тя е приела писмените обосновки, по изложените мотиви. Вярно е, че в решението не се съдържа позоваване на протокола на комисията от 9.10.2012 г., но липсата на това изрично позоваване не представлява съществено нарушение, поради това, че в решението е посочено възобновяване на работата на комисията и с коя заповед е станало това. На следващо място във втората част от мотивите на решението си възложителят е изложил собствени мотиви относно приемането на писмената обосновка на участника "БТК" АД, които мотиви съвпадат изцяло с тези на оценителната комисия. Това обстоятелство прави решението му мотивирано и законосъобразно, а жалбата срещу него неоснователна и недоказана. По изложените съображения не са налице твърдяните в касационната жалба нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна на решението на органа по преразглеждането. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложени първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение