Решение № 2640 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13753/2012 г.

Решение № 2640 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13753/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две жалби - от "Екобулпак" АД, гр. София и "Ивентзоун" ООД, гр. София, срещу Решение № 1103 от 2.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-199/2012 г. с което са установени извършени две нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД, съответно във връзка със заблуждаваща радио реклама, за което е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер на 68615 лв. (шестдесет и осем хиляди шестстотин и петнадесет лева), и за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет, за което е наложена имуществена санкция на "Екобулпак" АД в размер на 137 230 лв. (сто тридесет и седем хиляди двеста и тридесет лева). Със същото решение КЗК е установила две извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Ивентзоун" ООД, съответно във връзка със заблуждаваща радио реклама, за което е наложена имуществена санкция на "Ивентзоун" ООД в размер на 140 лв. (сто и четиридесет лева), и за изготвянето и публикуването на заблуждаваща реклама в интернет, за което е наложена имуществена санкция на "Ивентзоун" ООД в размер 280 лв. (двеста и осемдесет лева). Със същото решение е установено, че не извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Екобулпак" АД. В жалбата на "Екобулпак" АД се твърди, че процесното съобщение по "Дарик Радио", а именно: "Как да запазим България чиста за нашите деца? Разделяйте отпадъците. Използвайте контейнерите за разделно събиране по предназначение. Изхвърляйте опаковките от пластмаса, хартия и метал в жълтите контейнери, а опаковките от стъкло - в зелените. Екобулпак е единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нашите контейнери се рециклират. Така съвместно пестим природните ресурси. Нека да събираме разделно! Усилието си заслужава!" не представлява "реклама" по смисъла на § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, а е информационно (образователно) съобщение, което няма за цел да привлича вниманието на потребителите към закупуване на дадена стока или услуга. По отношение на второто нарушение относно съобщението, поместено в интернет страницата на "Екобулпак" АД - "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване" жалбоподателят "Екобулпак" АД твърди от една страна, че това съобщение е в резултат на субективни и обективни критерии, базирани на преценката на самото дружество с оглед начина на организиране на дейността му и използваните методи по оползотворяване на отпадъците. От друга страна се твърди, че при определяне тежестта на нарушението незаконосъобразно КЗК се е позовала на Протокол № 2/4.07.2012 г., тъй като е негодно за съда доказателство, а използването му като доказателствено средство в хода на проучването по образуваното дело от страна на КЗК представлява тежко процесуално нарушение, а и същото действие е извън посочените й правомощия по чл. 45 ЗЗК. По тези и други съображения в подкрепата им претендира отмяна на обжалвания административен акт като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 и 5 АПК. В жалбата си "Ивентзоун" ООД релевира подробни доводи, че съобщението по "Дарик радио" не е реклама по смисъла на смисъла на § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, тъй като не е насочена към реализация на стоки или услуги, а по отношение процесното изречение в интернет страницата на "Екобулпак" АД твърди, че същото не съдържа невярна информация, тъй като е резултат на убеденост след проучване на фактите около дейността на "Екобулпак" АД. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, като излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Заинтересованата страна "Екопак България" АД не ангажира становище. Върховният административен съд - четвърто отделение, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните по делото, събраните доказателства и след като извърши служебна проверка за законосъобразността на обжалвания административен акт по реда чл. 168, ал. 1 АПК на всички основания по чл. 146 от АПК, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което са процесуално допустими, а разгледани по същество са частично основателни по отношение второто установено нарушение, а по отношение на първото нарушение са неоснователни по следните съображения: По делото не се спори, че Екопак и Екобулпак притежават разрешения да извършват дейност като организации по оползотворяване на отпадъците от опаковки по смисъла на ЗУО. В това си качество те сключват договори с лица, попадащи в обхвата на чл. 11, ал. 2 от ЗУО, и срещу определено възнаграждение изпълняват задълженията им по чл. 11 и сл. от ЗУО, както и по НООО. От своя страна, с цел адекватното изпълнение на задълженията си по ЗУО, задължените лица периодично предоставят справки и отчети на организацията по оползотворяване на отпадъци относно вида и количеството опаковки, които пускат на пазара за конкретен период от време. От гореизложеното е видно, че тези две дружества са преки конкуренти по между си, осъществявайки дейност на един и същ продуктов пазар (предлагане на услуги, свързани с поемане на задължение по оползотворяване на отпадъците от опаковки) и на един и същ географски пазар (цялата територия на Република България). По отношение на първото нарушение: Установено е, че в ефира на "Дарик Радио" АД по договор с "Екобулпак" АД за периодите 17.10.2011 г. до 31.12.2011 г. и от 11.01.2012 г. до 5.03.2012 г. е излъчван рекламен клип с дикторски текст: "Как да запазим България чиста за нашите деца? Разделяйте отпадъците, използвайте контейнерите за разделно събиране по предназначение. Изхвърляйте опаковките от пластмаса, хартия и метал в жълтите контейнери, а опаковките от стъкло - в зелените. Екобулпак е единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нашите контейнери се рециклират. Така съвместно пестим природните ресурси. Нека да събираме разделно. Усилието си заслужава." Автор на рекламния текст е "ИвентЗоун" ООД, видно от информация и доказателства, представени от дружеството и "Екобулпак" АД. По отношение на този рекламен клип КЗК е сезирана от Екопак за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК с довод, че изразът "единствената" в текста е заблуждаващо твърдение и е абсолютно в състояние да повлияе върху икономическото поведение на фирмите производителки или вносителки на опаковани стоки, които са основните клиенти на организациите по оползотворяване и безспорно може да доведе до отлив на клиенти от другите организации по оползотворяване, в това число от Екопак в полза на Екобулпак. В подкрепа на доводите за допуснато нарушение Екопак обосновава доводи, че абсолютно всяка година е доказвал пред Министъра на околната среда и водите изпълнението на установените от ЗУО и НООО цели, което от своя страна налага извода, че Екопак предоставя пълноценна и качествена услуга по рециклиране на отпадъците, отговаряща на законовите изисквания и договореното с клиентите. Ето защо претенцията в рекламата на Екобулпак, че последното е "... единствената организация, която гарантира ...", отново не отговаря на реалността, тъй като в действителност всяка организация, която е доказала изпълнението на целите си по гореописания начин, на практика може да гарантира и дори повече, може реално да докаже, че събраните от нея отпадъци се рециклират. КЗК в рамките на своите компетенции правомощия е проучила обстоятелствата около твърдяното нарушение и е установила, излъченото процесно радиосъобщение по своя характер, предвид използването на прилагателното "единствената" и глагола "гарантира" във връзка с дейността по събирането на отпадъци от опаковки е насочено към изтъкване на качествата на дейността на организацията, т. е. на предлаганите от нея услуги по оползотворяване на отпадъците. Поради това Комисията е приела, че процесното изречение, дори и в контекста на информационната кампания, придава на цялото послание белезите на търговско съобщение, свързано с упражняваната от "Екобулпак" АД дейност. В случая е безспорно, че процесният радио клип има рекламен характер по смисъла на ЗЗК поради ясното и еднозначно акцентиране и изтъкване на качеството на предлаганите от "Екобулпак" АД услуги, което излиза извън обхвата на обществено-информационна кампания и фокусира вниманието именно върху дейността на конкретното дружество. Обосновано е прието, че чрез излъчване на процесният клип по национално радио съдържанието му достига до неограничен брой лица - слушатели на територията на цялата страна, но то достига не само до потребители на опакованите стоки, но и до представителите и управляващите предприятия, производители или вносители на опаковани стоки. За да е осъществен състава на нарушението е необходимо да е налице възможност обективно рекламата да е в състояние да заблуди съществена част от лицата, до които се установи, че достига. В случая заблудата - предмет на изследване, е съдържанието на посланието "Екобулпак е единствената организация, която гарантира, че събраните отпадъци от опаковки чрез нашите контейнери се рециклират." Използването на прилагателното "единствената" по отношение на "Екобулпак" АД като организация по оползотворяване, във връзка с твърдението, че се гарантира рециклирането на събраните в нейните контейнери отпадъци, налага на адресатите на рекламата извод, че всички останали действащи организации не могат да гарантират рециклирането на отпадъците, събрани в техните контейнери. По арг. от чл. 11, ал. 2 от ЗУО (отм.) всяка действаща организация по оползотворяване, по отношение на която не са констатирани нарушения и не е определено да заплати продуктова такса за опаковки по ЗУО (отм.) и НООО, гарантира рециклирането на отпадъците, за които е поела задължение. В проучването от КЗК, вкл. и чрез насрещно доказване не е установено, че "Екобулпак" АД е единствената от всички действащи организации, по отношение на която не е издавана заповед за заплащане на продуктова такса. Неоснователен и понастоящем е доводът на жалбоподателя, че думата "единствена" е тенденциозно извадена от контекста на цялото изречение. Значението на тази дума придава разбиране за първа по рода си, изключителност, самостоятелност, несравнимост и др. и по начина на нейното представяне в контекста на цялото радиосъобщение, създава впечатление, което е може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, което консумира състава на нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК и ангажира като последица отговорността както на рекламодателя "Екобулпак" АД, така и рекламната агенция "Ивентзоун" ООД, изготвила текста на радио клипа. По отношение второто нарушение визиращо интернет съобщението поместено на интернет страницата на "Екобулпак" АД жалбите са основателни, тъй като при установяване периода, а с това и тежестта на нарушението, е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Относно периода на нарушението КЗК се е позовала на протоколи за установяване на обстоятелства по преписката Рег. № № ПРТ-30-5.03.2012 г. (Протокол № 1) и ПРТ-58-4.07.2012 г. (Протокол № 2). Протоколите са съставени от комисия от двама членове от работната група, определени със заповед на председателя на КЗК и младши IТ-експерт в КЗК след проверка в интернет страницата на "Екобулпак" АД. С първия протокол е установено наличието на позиционирано послание "Екобулпак гарантира най-нисък риск при изпълнение на целите по оползотворяване", а с втория протокол е чрез използване на друг сайт установено състоянието на интернет страницата на "Екобулпак" АД за минал период с начална дата 20.09.2008 г., от когато е посочено че е налично процесното послание. Чрез съдържанието на тези протоколи КЗК е приела периода за безспорно и надлежно установен и е квалифицирала тежестта на нарушението съгласно утвърдената Методика. Именно тук КЗК чрез работния си екип е допуснала нарушение на чл. 53 във вр чл. 45 ЗЗК по отношение процедурата по установяване нарушението. Правомощията на работния екип относно събирането и проверката на доказателствата са изрично регламентирани в чл. 44 и сл. ЗЗК като чл. 53 ЗЗК предвижда възможността, че "когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, тя може ... по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. В определението се посочват експертът, задачата на експертизата, както и срокът за представяне на експертното заключение. Експертът не може да е лице, заинтересовано пряко или косвено от изхода на производството. Експертът представя своето заключение пред комисията, която го приема с определение". В случая определено за анализ на архива на интернет-страница са необходими специални знания, т. е. такива знания, каквито другите обикновено не притежават. В този случай и въз основа на цитираните императивни норми задължително е следвало да се ангажира експертиза от външен експерт. Възможно е членовете на работния екип да притежават много добри знания и компютърни умения още повече и подпомагани от вътрешноведомствен IТ-експерт и по този начин да получат предварителна информация относно проучвани от тях обстоятелства, но тази информация може да послужи единствено, за да ги подпомага в процеса на разследване на нарушението и да ги насочи във въпросите, които биха били поставени на експерт, но само такъв, който е назначен по реда на чл. 53 ЗЗК. Само такова заключение би имало процесуална стойност от гледна точка на компетентност, обективност и всеобхватност. За пълнота следва да се посочи, че използвания от работния екип метод не е в състояние да убеди съда, че това е официално признатия начин за отваряне архива на интернет страницата и установяване на съдържанието й към определени периоди, дали не е манипулирана междувременно и т. н. В тази връзка в съдебно заседание са дадени указания по чл. 170 АПК на административния орган относно доказателствената тежест да установи фактическите основания, посочени в акта, но искания в тази връзка не бяха направени. Допуснатото нарушение е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, което ангажира като последица отмяна в тази част на обжалвания административен акт на това основание. По отношение на първото нарушение атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, включително и относно приложението на Методиката по индивидуализиране тежестта на нарушението и размера на санкцията като са обсъдени наведените от молителя доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което не се възприемат твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност в тази част на обжалвания административен акт на това основание. Жалбата срещу него в тази част е неоснователна поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК следва да бъде отхвърлена. В частта досежно второто нарушение обжалвания административен акт следва да бъде отменен и тъй като въпроса не може да бъде решен по същество от съда, съобразно чл. 173, ал. 2 АПК преписката следва да бъде върната на КЗК за ново произнасяне по искането на "Екопак" ООД за установяване на нарушение по чл. 33 ЗЗК чрез послание в интернет страницата на "Екобулпак" АД. В останалата част, относно липсата на нарушение по чл. 31 ЗЗК като необжалвано решението на КЗК е в сила. По делото са претендирани разноски както от жалбоподателя, така и от ответника КЗК. С оглед изхода на делото и съобразно чл. 143 АПК такива се дължат в размера определен от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения така както са претендирани, като се съобрази, че адвокатския хонорар претендиран от жалбоподателя е под минималния предвиден размер от 4 567 лева с оглед размера на наложените санкции на жалбоподателя, а поради това и възражението за прекомерност е неоснователно. В резултат на това съобразно уважената част от жалбата и по компенсация жалбоподателя следва да бъде осъден да заплати на КЗК сумата от 688 (шестстотин осемдесет и осем) лева. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,