Решение № 11012 от 1.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13702/2010 г.

Решение № 11012 от 1.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13702/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Пени маркет България" ЕООД, с. Столник, община Елин Пелин, област София, срещу решение № 1199/30.09.2010 г. по преписка № КЗК 574/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), с което по т. 1 е разрешена концентрацията, която ще се осъществи чрез придобиването на едноличен контрол от страна на Lidl Bulgaria GmbH, ФРГ, върху "Плюс България Търговия" КД, гр. София (ЕИК 175108375), "Тенгелман Риъл Естейт Интернешенъл България" КД, гр. София (ЕИК 175135707), "България Търговия" ЕООД, гр. София, (ЕИК 175080239) и "Риъл Естейт Интернешенъл България" ЕООД, гр. София (ЕИК200017973), и по т. 2 е постановено незабавно изпълнение на решението. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че КЗК не е извършила задълбочен пазарен анализ на засегнатите от уведомената концентрация пазари, т. к. не е направила свое проучване, а възприема предложените от уведомителя данни за общите обеми на пазарите в разглежданите градове, без да се мотивира защо ги счита за представителни и достоверни, като вместо това сочи, че са единствено достъпни. Прави се оплакване, че изводите на Комисията са необосновани, т. к. макар административният орган да приема, че използването на метода оценка на база "приходи от продажби" не отчита съществен елемент в потреблението, а именно - различната покупателна способност на населението в отделните региони, не прилага коригиращ критерий. В жалбата се твърди, че не са спазени изискванията на чл. 80, ал. 3 ЗЗК, т. к. Комисията не е взела предвид положението на участниците в концентрацията на съответните пазари преди и след концентрацията. Сочи се, че търговската мрежа на придобиващата верига Lidl към момента на постановяване на решението все още е в процес на изграждане, въпреки че разполага със съществен брой обекти, но те не генерират обороти, като в същото време обектите на придобиваната верига Плюс са в експлоатация от няколко месеца и не са формирали годишен оборот, поради което не е възможно реализираните обороти на участниците в концентрацията да са отчетени в националната база данни на уведомителя, разпределена по региони, и да служат за основа за изчисление на пазарните дялове. Жалбоподателят твърди, че КЗК незаконосъобразно не е изследвала очакваните обороти на Lidl и Плюс след концентрацията в засегнатите региони. Искането е съдът да отмени в цялост обжалваното решение. Ответникът - КЗК, моли жалбата да бъде отхвърлена, а заинтересованата страна Lidl Bulgaria GmbH, ФРГ, твърди, че същата е процесуално недопустима поради липса на правен интерес, а алтернативно моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена в законоустановения срок за обжалване и от надлежна страна с правен интерес. Възражението на заинтересованата страна за липса на правен интерес е неоснователно, т. к. качеството на жалбоподателя на пряк конкурент на придобиващото контрол дружество на съответния пазар обосновава засягането на неговите стопански интереси с оглед очакването за нарастване на пазарния дял на участниците в концентрацията за сметка на конкурентите, което хипотетично би могло да има за резултат установяване на господстващо положение в ущърб на ефективната конкуренция и оттам - на опериращите на пазара дружества. Това означава, че е налице пряк и непосредствен правен интерес от обжалване на решението на КЗК с оглед необходимостта от проверка на законосъобразността на разрешаването на конкретната концентрация на стопанска дейност. Съдът, като извърши служебна проверка на обжалваното решение на основанията по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и прецени доводите на страните, счете, че жалбата е неоснователна по същество. Производството пред КЗК, което е приключило с обжалвания административен акт, е образувано по уведомление, съгласно което Lidl Bulgaria GmbH, ФРГ, (Lidl) има намерение да придобие самостоятелен контрол върху предприятията Плюс България Търговия КД, София, Тенгелман Риъл Естейт Интернешънъл България КД, София, България Търговия ЕООД, София, и Риъл Естейт Интернешънъл България ЕООД, София, по смисъла на Глава V "Контрол върху концентрациите между предприятия" от ЗЗК. Прието е, че концентрацията се извършва по силата на договор от 19.02.2010 г. за покупко-продажба и прехвърляне на дялове, като страни по договора са "Plus Eastern Europe GmbH", Германия (продавач), "Tengelmann Real Estate International GmbH", Германия (продавач), Tengelmann Warenhandelsgesellschaft KG, Германия (продавач-гарант), Lidl Bulgaria GmbH, Германия (купувач) и Lidl Stiftung&Co KG, Германия (купувач-гарант). След финализиране на сделката Lidl Bulgaria GmbH ще притежава пряко и непряко целия капитал на "Плюс България Търговия" КД, "Тенгелман Риъл Естейт Интернешенъл България" КД, "България търговия" ЕООД и "Риъл Естейт Интернешенъл България" ЕООД. Прието е при анализ на дейността на участниците в концентрацията, че Lidl и Kaufland са част от групата на UGS (групата на придобиващото контрол предприятие), като Lidl развива търговия на дребно с бързооборотни стоки под търговската марка Lidl и е активна в 23 държави, но до момента е без дейност в България на пазара на търговия на дребно на потребителски стоки за ежедневна употреба в т. ч. и хранителни, като се подготвя навлизането в страната на верига магазини за хранителни стоки с посочената марка. Прието е, че дейността на Kaufland е търговия на дребно с потребителски стоки за ежедневна употреба, в това число и хранителни стоки, като към момента оперира чрез 31 броя обекти в различни градове на страната. По отношение на придобиваните дружества е счетено, че Плюс България Търговия КД и България Търговия ЕООД оперират на територията на страната магазините за търговия на дребно с хранителни стоки с марката Plus, като към края на 2009 г. развиват дейност чрез 24 търговски обекта в различни градове. Относно Тенгелман Риъл Естейт Интернешънъл България КД и Риъл Естейт Интернешънъл България ЕООД е прието, че те притежават и закупуват имоти за целите на по-нататъшното развитие на мрежата от търговски обекти с марката Plus. При анализ на съответния пазар КЗК е дефинирала продуктовия пазар като пазар на търговия на дребно с бързооборотни стоки в супермаркети, хипермаркети и дискаунтъри, както и в смесени магазини за търговия с храни и нехранителни стоки. Географският пазар е определен като локален, на територията на населените места по местонахождение на търговските обекти на участниците в концентрацията, а именно градовете Бургас, Видин, Враца, Габрово, Горна Оряховица, Димитровград, Пазарджик, Перник, Севлиево, София, Търговище и Хасково. Съответният пазар е определен, след като са изследвани характеристиката и видовете търговия на дребно с бързооборотни стоки, като е направено разграничение между "традиционната търговия", представена от квартални (смесени) магазини, открити и закрити пазари, дребни търговски обекти и специализирани магазини, и "модерната търговия", която се извършва чрез супер- и хипер-маркети, обекти на дискаунтъри и др. Въз основа на последните маркетингови проучвания за развитието на пазара на бързооборотните стоки в България е прието, че през традиционната търговия преминават все още около 60-70% от продажбите, като в дългосрочен план може да се очаква традиционните квартални магазини да загубят значението си, като отстъпят място на организираните търговски вериги, но все още търговските вериги разглеждат малките квартални магазини като конкурент, поради което и КЗК е счела, че са налице конкурентни отношения между представителите на "традиционната" и на "модерната" търговия. При изчисляване на пазарното положение на участниците в концентрацията и на основните им конкуренти КЗК се е основала на предложения в уведомлението анализ, съгласно който обемите на съответните регионални пазари се установяват на базата на данните за потреблението на бързооборотни стоки за цялата страна, отнесени към съответната локация според броя на жителите на района. КЗК е приела, че нарастването на пазарния дял на групата UGS (групата на придобиващото предприятие) ще бъде незначително, отразено на всеки от локалните пазари в Приложение № 1 към решението; в същото време Lidl и Кауфланд обявяват план за поддържане на оперативна самостоятелност, което се изразява в намерение на двете дружества да са в отношения на конкуренция. КЗК е изчислила и нивото на пазарна концентрация чрез индекса на Херфиндал-Хиршман, чието изменение в случая е незначително - под 100. При анализа на мястото на дискаунтърите в модерната търговия с оглед възможностите на новата група да промени съществено структурата на разглежданите локални пазари КЗК е приела, че дискаунтърите се явяват преки конкуренти на супермаркетите и хипермаркетите, което се дължи на фактическото сближаване на условията на отделните вериги независимо от различието в първоначалната концепция на съществуването им. При това, Комисията е счела, че навлизането на дискаунтърите на съответния пазар няма потенциала да промени драстично структурата му, което значително да засегне дейността на утвърдените търговци. Прието е, че не са налице съществени бариери за навлизане в сектора на търговията на дребно с хранителни стоки, като законовите изисквания и пазарни регулации са сходни с тези в редица други държави и са еднакво приложими към "традиционната" и "модерната" търговия. КЗК е счела, че съответният пазар е изключително динамичен, което се дължи на неговата неразвитост. Прието е, че се очаква концентрацията, която обединява Lidl и Плюс, намиращи се в една икономическа група с търговеца Кауфланд, да влее допълнително ефективност в индустрията в полза на потребителите; в същото време навлизането на "модерните" формати не съвпада със свиването на "традиционната търговия", което свидетелства за усвояването от тяхна страна на допълнителни пазарни ниши, от което печели крайният потребител. Счетено е, че оценяваната сделка в случая не води до установяване или засилване на господстващо положение, което следва и от присъщата динамика на търговията на дребно с бързооборотни стоки, която не позволява устойчиво пазарно присъствие, основа на положението на господство. При преценката на нотифицираната концентрация с оглед разрешаването й и влиянието на сделката върху ефективната конкуренция КЗК е приела, че традиционната търговия все още е предпочитана от населението, пазарът е нискоконцентриран и динамичен, като нивото на проникване на модерната търговия е около 30 % от него, а първите десет водещи търговски вериги държат 26,1 % от пазара на база стойност и предвид неголемият пазарен дял на групата UGS е изключено осъществяването на концентрацията да доведе до засилено присъствие и господстващо положение на тази група на локалните пазари на търговията на дребно с хранителни и други бързооборотни стоки, поради което е счетено, че концентрацията следва да бъде безусловно разрешена при условията на чл. 26, ал. 1 ЗЗК. Прието е, че клаузата в договора от 19.02.2010 г. за неупражняване на конкурентна дейност от страна на продавача за определен период не се оценява като ограничаваща конкуренцията, т. к. е с оглед гарантирането на осъществяването на концентрацията и срокът е установен за защита интересите на новия собственик и не надхвърля тази цел. Прието е, че искането за постановяване на незабавно изпълнение на решението по чл. 66, ал. 2 ЗЗК изхожда от легитимирана страна, какъвто е уведомителят, и касае акт в обхвата на цитираната норма, поради което следва да бъде уважено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че обжалваното решение е законосъобразно по следните съображения: В съответствие с правилата на оценка на концентрациите на стопанска дейност КЗК е извършила прогностичен анализ за очакваното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар и върху потребителите. Касае се до случай на хоризонтална концентрация, поради което законосъобразно Комисията е изследвала ефекта на сделката върху засегнатите пазари от гледна точка промяна структурата на пазара, доколкото тя води до намаляване броя на конкурентите на съответния пазар. В тази насока за оценка на концентрацията и проучването на състоянието на конкуренцията на съответния пазар и определяне пазарното положение на предприятията на този пазар КЗК е събрала информация от международно признати независими източници, като "ГфК България - Институт за маркетингови изследвания" ЕООД, гр. София, "Нилсен България" ООД, гр. София, считаният за общоприет в бранша доклад на Планет Ритейл и доклад на ICAP за българския пазар на търговия на дребно и редица официални статистически данни. Доколкото данните в уведомлението за концентрацията се основават на информация от същите независими източници, това не е основание да се приеме, че административният орган следва изрично да обоснове защо се ползва от тях и ги кредитира. Жалбоподателят не е представил доказателства, с които да внесе съмнение относно достоверността на представените с уведомлението данни за състоянието и тенденциите на съответния пазар, които КЗК е взела предвид, поради което неоснователно в жалбата се твърди, че извършеният пазарен анализ е незадълбочен и пазарът е недостатъчно проучен, още повече че данните в уведомлението се основават именно на официални маркетингови доклади и изследвания. Ето защо доводът в жалбата относно неоповестяване на източника на данните за извършения пазарен анализ е несъстоятелен. Няма данни по делото, които да насочват на извод за недостоверност на използваната от Комисията информация за състоянието на регионалните пазари в градовете Бургас, Видин, Враца, Габрово, Горна Оряховица, Димитровград, Пазарджик, Перник, Севлиево, София, Търговище и Хасково, които са определени като засегнати от концентрацията. Ето защо, съдът счита, че пазарното положение на предприятията на съответния пазар е определено въз основа на официални достоверни данни, които са достатъчни за целите на оценка на конкретната концентрация и адекватно отразяват състоянието на съответния пазар, поради което анализът е извършен в съответствие с изискванията на Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета от КЗК с решение № 393/2009 г. В тази насока, не се оправдава твърдението на жалбоподателя за необходимост от самостоятелно събиране от страна на Комисията на данни относно състоянието и тенденциите на пазара на бързооборотни стоки в страната, т. к. това не е предмет на конкретното производство и би довело до прекомерно разходване на процесуално време и експертен ресурс, ненужно за целите на конкретното производство, предвид наличието на достатъчна, систематизирана и достоверна актуална информация. Неоснователни са доводите в жалбата, че използваният от КЗК метод за определяне на пазарните дялове на предприятията на съответния пазар оценка на база "приходи от продажба" незаконосъобразно не е коригиран с метода оценка на база "търговска площ", което има за резултат неточно определяне на пазарната мощ на участниците в концентрацията преди и след извършването й, поради което обжалваното решение е необосновано и вътрешно противоречиво. Данните по делото сочат, че представилите в производството пред КЗК становища търговци - конкуренти, в това число и жалбоподателят и представителят на принадлежащата към същата икономическа група търговска верига "Билла" са изразили категорично становище, че оценката на база "приходи от продажби" е най-точният метод за пазарен анализ в случая и следва да бъде използван като основен за проучването. Съдът намира за законосъобразни изводите на КЗК, че данните относно търговската площ, използвана за търговия на дребно с бързооборотни стоки, са недостатъчни да послужат за корекция на евентуалното изкривяване на анализа, получен по метода оценка на база "приходи от продажби", предвид липсата на такива за общата търговска площ в сектора и съществения пазарен дял на кварталните (смесени) магазини ("традиционна търговия") на съответния пазар, за чиято търговска площ няма информация. Подходът на КЗК е обоснован, т. к. форматите на модерната търговия заемат едва 30 % от продажбите и корекцията с метода оценка на база "търговска площ" не може надеждно да отчете неточностите на извършения анализ и да отрази евентуалното изкривяване на определеното пазарно положение на участниците в концентрацията, извършено чрез използвания от КЗК метод. Ето защо, доводите в жалбата за необходимост от корекция са неоснователни от една страна, поради липсата на надеждна информация за общата търговска площ на съответния пазар, а и на такава за тази на отделните участници, освен представителите на "модерната търговия", а от друга страна, поради липса на данни и основателно предположение за наличие на вероятност от съществено изкривяване на извършения анализ на пазарното положение на участващите в концентрацията предприятия по метода оценка на база "приходи от продажба". Следователно, подходът на Комисията да не извърши корекция на пазарния анализ с метода оценка на база "търговска площ" изхожда от невъзможността и безпредметността на такава корекция, която не би довела до адекватни резултати предвид недостатъчната информация и би изкривила допълнително анализа, вместо да го направи по-точен. Неоснователен е и доводът относно неотчитането на различната покупателна способност на населението в отделните райони при използването на метода оценка на база "приходи от продажби". Следва да се отбележи, че използваните от КЗК осреднени данни отчитат нивата на различна покупателна способност на потребителите в отделните локални пазари, което следва от обработването на информацията със статистически инструменти. Няма данни, че евентуалните неотразени в решението на КЗК разлики, следващи от нееднаквия мащаб на потреблението на отделните локални географски пазари, могат да обосноват такова съществено изкривяване на анализа на пазарната мощ на участниците в концентрацията, което да води до извод за промяна на структурата на пазара по начин, свързан с установяване на господстващо положение. Безспорно, навлизането на нов участник Lidl, отделно или в една икономическа група с придобиваните предприятия, ще засили конкурентния натиск върху досегашните участници на съответния пазар, в това число и върху жалбоподателя. В същия смисъл е и представеното становище от търговска верига "Пикадили", които очакват спад в оборота до 5 % в градовете Бургас, Видин и Габрово в резултат от навлизането на пазара на групата на Lidl. Конкурентният натиск, обаче, и загубата на част от пазарния дял на досегашните конкуренти на съответния пазар, не свидетелства за засягане на ефективната конкуренция. Съответният пазар е млад, динамичен, предполага лесно навлизане на нови участници от гледна точка на предстоящото му развитие и насищане и несъществените бариери за навлизане, което обосновава изводите на КЗК за липса на засягане на структурата на пазара, в частност не води до установяване или засилване на господстващо положение. В тази насока изводите в обжалваното решение са обосновани с извършения пазарен анализ и математически, а именно в насока, че на нито един от съответните пазари пазарният дял на участниците в концентрацията не надхвърля число, което да сочи на установяване на господстващо положение. Неоснователен е доводът в жалбата за нарушение на чл. 80, ал. 3 ЗЗК, т. к. Комисията не е взела предвид положението на участниците в концентрацията на съответните пазари преди и след сделката по придобиване на контрол. Оценката на концентрацията се основава на прогностичен анализ относно ефекта върху структурата на съответния пазар при преценка на съществуващите конкурентна среда, т. е. отчитат се предвидимите последици на фона на актуалните фактори и условия. В случая се оценява хоризонтална концентрация и прогнозируемият пазарен дял се основава на презумпцията, че общият пазарен дял след концентрацията е равен на пазарните дялове на участниците преди сделката. Пазарните дялове и нивата на концентрация дават първоначални индикации за състоянието на конкуренцията на съответния пазар и за липсата на заплаха за ефективната конкуренция в конкретния случай. Предвид бъдещото навлизане на Lidl на съответните пазари, анализът е извършен основно на базата на информацията за настоящия пазарен дял на участниците в групата UGS преди и след придобиването на контрол, в това число, видно от Приложение № 1 към обжалваното решение, на Kaufland, реален и прогнозен оборот, съответно за 2008-2009 и 2010 и Плюс, прогнозен оборот за 2009 и 2010 г. въз основа на направените изчисления относно предвиждания оборот в уведомлението на придобиващото контрол предприятие. Неоснователно жалбоподателят сочи, че КЗК е длъжна да направи оценка на последиците от бъдещото разрастване на дейността на Lidl след евентуалното откриване на построените търговски обекти или предстоящото изграждане на такива. Този въпрос не е предмет на оценката на концентрацията, т. к. касае бъдещото развитие на пазара в кратко- и средносрочен период, а не прекия ефект от извършената концентрация. В тази насока КЗК законосъобразно е отчела като факт в полза на развитието на конкуренцията, обратно на доводите в жалбата, планираното участие на съответния пазар на предприятията от една и съща икономическа група Kaufland и Lidl като оперативно независими предприятия на съответните пазари на доставка и продажби, функциониращи чрез отделни системи на снабдяване и логистика. Този факт е в унисон с извършената оценка на сделката като подлежаща на безусловно разрешаване, т. к. не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително да попречи на ефективната конкуренция. Доказателствата по делото сочат еднозначно, че извод в обратен смисъл не е вероятен, понеже на съответния пазар има конкуренти, които достатъчно силно могат да реагират на едностранно поведение на Lidl, например в посока на увеличаване на цените. Следователно след сделката придобиващото контрол предприятие не е в значителна степен независимо от своите конкуренти и доставчици, поради което като краен резултат интересите на потребителите не са застрашени. В тази насока е и резултатът от прилагането на индекса на Херфиндал-Хиршман. Стойността на този показател отразява евентуалната промяна на пазара в резултат от сделката, а не бъдещото му развитие след навлизането на новия участник и евентуалното разрастване на дейността му. Числовото изражение на посочения индекс - под 100, свидетелства за нормален конкурентен пазар с ниско ниво на концентрация, което е в полза на законосъобразния извод на КЗК за липса на вероятност от засягане на ефективната конкуренция в резултат от концентрацията. В заключение съдът счита, че евентуалните изкривявания на извършения от КЗК анализ на съответния пазар и пазарното положение на участващите на него предприятия, каквито са основните оплаквания в жалбата, са пренебрежими с оглед съвкупната преценка на данните по делото, които сочат на липса на отрицателен ефект за конкуренцията и потребителите на съответния пазар в резултат от оценяваната сделка. Евентуалните промени в пазарните дялове на участниците на разглежданите локални пазари не свидетелстват в полза на вероятно установяване на господстващо положение, което да засегне негативно структурата на пазара. Преразпределянето на пазарни позиции е естествен процес, характерен за конкурентните пазари след навлизането и развитието на дейността на нови участници, но не може да е основание за забрана на концентрацията. По изложените мотиви, съдът намира, че обжалваното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, постановено е съобразно приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена. Разноски от страна на КЗК и Lidl Bulgaria GmbH, ФРГ не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,