Решение № 5357 от 24.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3736/2009 г.

Решение № 5357 от 24.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3736/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Милан Огнянов Памуклийски против решение № 11 от 15.01.2009 г., постановено по адм. дело № 1504/2008 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 207 от 21.11.2008 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) гр. Симитли, за предсрочно прекратяване на пълномощията му като общински съветник в Общинския съвет - Симитли. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради необоснованост на изводите на съда, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяната му. Ответникът - ОИК гр. Симитли не взема становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - Антоанета Кирилова Бачева и Общински съвет гр. Симитли също не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила, като валидно, допустимо и правилно. Същото е постановено в съответствие с приложимия закон и представените по делото доказателства, които обуславят направените изводи от съда относно законосъобразността на оспорения административен акт, и като издаден от компетентен орган в кръга на правомощията му. Според разпоредбата на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА, пълномощията на общинския съветник се прекратяват предсрочно при кумулативното наличие на две предпоставки: когато, без да е уведомил писмено председателя на общинския съвет за неучастието си в заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, не участва в три поредни или в общо пет заседания на общинския съвет през годината. В настоящия случай е безспорно, че общинският съветник, чиито пълномощия са прекратени, е отсъствал от общо осем заседания на ОбС. Представените от жалбоподателя договори за правна помощ удостоверяват безспорно датите, на които са сключени същите и техния предмет, но не и обстоятелството, че именно на тези дати жалбоподателят е бил ангажиран с изпълнението на поетите задължения по договорите за правна помощ. От друга страна установеният в чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА режим е уведомителен, а не разрешителен. Затова и в правната норма не е регламентиран срок, в който общинският съветник следва да уведоми председателя на общинския съвет за наложилото се отсъствие. В конкретния случай това въобще не е сторено. Не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и релевираните отменителни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Благоевградския административен съд е образувано по жалба, подадена от настоящия касационен жалбоподател против решение № 207 от 21.11.2008 г. на Общинската избирателна комисия Симитли, с което на основание чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА е постановено предсрочно прекратяване на пълномощията му като общински съветник и съответно е обявена за избрана Антоанета Кирилова Бачева. От доказателствата по делото съдът е приел за установено, че жалбоподателят не е присъствал на осем от заседанията на общинския съвет. Посоченото не е спорно, а и от представената официална справка се установява, че същият не е присъствал на заседанията, проведени на датите 29.01.2008 г., 18.04.2008 г., 12.06.2008 г., 14.07.2008 г., 14.08.2008 г. 12.09.2008 г., 19.09.2008 г. и 03.10.2008 г. Не е спорно също така, че за отсъствията си същият не е уведомил председателя на общинския съвет. За четири от тези дати жалбоподателят е представил доказателства за служебни ангажименти, както и е възразил относно редовността на уведомяването си за заседанията на ОбС. Във връзка с последното възражение е представил и доказателства, че две от заседанията са свикани по искания на общински съветници, внесени на 02.07.2008 г. и 16.09.2008 г., като съответно заседанията са насрочени на 04.07.2008 и 19.09.2008 г., т. е. уведомяването за тези заседания е нередовно. Съдът е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и жалбата е неоснователна, тъй като са налице изискуемите в кумулация елементи от фактическия състав на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. На първо място безспорно е установено отсъствие от осем заседания на ОбС (повече от пет, изискуеми в нормата), като отсъствията не се дължат на уважителни причини. В тази връзка съдът е посочил, че представените доказателства - адвокатски пълномощни (договори за правна помощ не установяват служебна ангажираност именно на посочените в договорите за правна помощ дати, тъй като се касае до действия по регистрация и пререгистрация в Търговския регистър, които не са свързани с определени дата и час. Освен това жалбоподателят не е уведомил председателя на общинския съвет за отсъствията си, нито преди, нито след провеждането на заседанията. Освен това съдът е отхвърлил и възражението за нередовно уведомяване за заседанията на общинския съвет, като е посочил, че същото е недоказано, тъй като доказателствената тежест за установяване на тези факти тежи върху жалбоподателя, защото същият иска да черпи благоприятни последици от тях за себе си, а не е представил никакви доказателства. Също така е приел, че представените доказателства относно заседанията на 04.07.2008 г. и 19.09.2008 г. са относими към начина на приемане на решенията на общинския съвет, а не са относими и не извиняват отсъствията на жалбоподателя от заседанията. По тези съображения, съдът е постановил решението и е потвърдил решението на ОИК за предсрочно прекратяване на пълномощията на общинския съветник. Така постановеното решение е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяната му. На първо място необоснован с оглед доказателствата е изводът на съда, че представените доказателства относно заседанията на 04.07.2008 г. и 19.09.2008 г. са относими към начина на приемане на решенията на общинския съвет, а не са относими към възражението му относно начина на уведомяване. От писмените доказателства - две искания, всяко изготвено и подписано от по пет общински съветници, със вх. № 48-00-19 от 02.07.2008 г. и № 48-00-26 от 16.09.2008 г., както и от съответните покани до общинските съветници, в частност до жалбоподателя, се установя, че заседанията на датите 04.07.2008 г. и 19.09.2008 г. са проведени на основание цитираните искания и чл. 23, ал. 4, т. 2 от ЗМСМА, регламентиращ реда за искане и свикване на извънредно заседание на ОбС, като съответно са насрочени за след един ден, след постъпване на исканията за свикването на сесията. Съгласно чл. 30, ал. 1 от Правилника за организацията и дейността на ОбС Симитли, община Симитли, област Благоевград (Правилника), общинските съветници се известяват по телефона (мобилна връзка) не по-късно от седем дни преди заседанието за деня, часа и мястото на провеждането му. Не е предвиден друг ред за известяване при насрочване на извънредни заседания. При това положение посочените писмени доказателства са именно във връзка с ненадлежното уведомяване на общинския съветник, тъй като при насрочване на извънредното заседание един ден след искането за провеждането му, няма как да бъде спазен изискуемия седемдневен срок за уведомяване на общинските съветници. Съответно не може да бъде спазен и реда за запознаване с материалите за заседанието - чл. 30, ал. 1, изр. второ от Правилника. Приемайки, че цитираните доказателства са неотносими към спорния въпрос - наличие на редовно уведомяване, както и необсъждайки същите съдът е допуснал процесуално нарушение по чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК. Съдът е допуснал и друго нарушение, което е съществено, тъй като се е отразило на правото на защита на жалбоподателя. Съдът е приел, че в тежест на жалбоподателя е да докаже факта, че не е редовно уведомяван за насрочените заседания на ОбС, тъй като в тежест на оспорващия е да проведе обратно доказване на установеното с административния акт. Съдът се е позовал на нормата на чл. 127 от ГПК (отм.), съгласно която всяка страна е длъжна да установи обстоятелствата на които основава своите искания и възражения. (Позоваването на старата норма на отменения ГПК най-вероятно се дължи на техническа грешка, което в случая е без значение, поради идентичността с новата разпоредба на чл. 154 от действащия ГПК.) В случая жалбоподателят, именно за да установи твърденията си, в с. з. на 14.01.2009 г. е направил искане да бъде задължен ответникът, респективно заинтересованата страна - общинският съвет, да представят доказателства за начина на призоваване за сесиите на ОбС. Вярно е, че искането не е прецизно формулирано, тъй като не е уточнено доказателственото средство, чрез което жалбоподателят иска да установи твърдението си - дали се искат разпечатки от служебните телефони, от които обслужващото общинския съвет звено на общинската администрация (чл. 25 и 26 от Правилника) уведомява общинските съветници за сесиите, дали се искат други писмени доказателства за евентуалното удостоверяване от страна на служителите от това звено на уведомяването по телефона или се искат други доказателства. Независимо от това искането е направено, като изрично е посочено, че следва да се задължи ответната страна да представи данните. Съдът, видно от протокола на с. з. на 14.01.2009 г., не се е произнесъл по искането. В протокола е вписано само направеното от процесуалния представител на ответника възражение, че в тежест на жалбоподателя е да докаже нередовното си уведомяване. Освен, че не се е произнесъл по искането, съдът в решението си е разместил доказателствената тежест, като е приел, че жалбоподателят не е ангажирал доказателства за нередовното си уведомяване. Не е отчетено, че същият няма как да установи този отрицателен факт - че не е уведомен. Може и следва да бъде установен обаче положителният факт на уведомяването, ако такова надлежно е извършено, като са допустими всички доказателствени средства. Именно в тази насока е било искането на жалбоподателя, по което обаче съдът не се е произнесъл. По този начин е допуснал процесуално нарушение - не се е произнесъл и допуснал доказателства, които са поискани, и то при положение, че дори и да не са поискани, съдът е служебно задължен да укаже на страната, че за някои обстоятелства от значение за делото за които има твърдение не сочи доказателства - чл. 171 от АПК. Обстоятелството за редовното уведомяване за насрочените заседания на общинския съвет е от съществено значение, тъй като за безпричинно отсъствие от същите може да се говори, само при наличие на редовно известяване на общинския съветник за тях. Посоченото е особено важно, тъй като елементите от фактическия състав на чл. 30, ал. 4, т. 5 следва да са налице в кумулация. В настоящия случай е доказана безспорно само липсата на уведомяване на председателя на общинския съвет за отсъствията от страна на съветника, но не са изяснени фактите относно редовното му уведомяване, съответно неучастие по неуважителни причини. В резултат на нарушенията делото е останало неизяснено от фактическа страна, което налага след отмяната му на основание чл. 209, т. 3 от АПК - поради наличие на нарушение на процесуалните правила, същото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд - Благоевград. При новото разглеждане следва да се съберат доказателства по спорния въпрос относно уведомяването на общинския съветник, за заседанията на процесните дати, като в тази насока са допустими всички доказателства. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение