Решение № 5796 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10391/2018 г.

Решение № 5796 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10391/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с § 149, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на АПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г. / във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и § 8 от ПЗР на ЗЗК. Делото е образувано по две жалби против решение № 805 от 19.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-537/2018 г. С него е забранена концентрацията между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване на контрол от страна на "Инерком България" ЕАД върху предприятията от групата на "ЧЕЗ" а. с. в Република България - "ЧЕЗ България" ЕАД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД и "Бара Груп" ЕООД. Първата жалба е била на "ЧЕЗ" а. с. със седалище в Република Чехия, гр. Прага и на "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. със седалище в Холандия, гр. Амстердам. С молба от 18.04.2019 г. е оттеглена подадената от тези две дружества жалба срещу решението на КЗК и е поискано да бъде прекратено производството по делото в тази му част. С определение № 6277 от 24.04.2019 г. по настоящото дело на основание чл. 159, т. 8 и чл. 154, ал. 1 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение, е оставил без разглеждане жалбата на "ЧЕЗ" а. с. и "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. и е прекратил производството по настоящото адм. дело № 10391/2018 г. по описа на ВАС в тази му част. Със същото определение съдът е заличил "ЧЕЗ" а. с. и "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. като оспорващи и ги е конституирал като заинтересовани страни по делото. Това определение като необжалвано е влязло в сила. С оглед на изложеното в предходния абзац предмет на производството по настоящото дело е само втората жалба. Тази жалба е на "Инерком България" ЕАД със седалище в гр. София. В тази жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е нищожно поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При евентуалност се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно – постановено в противоречие с материалноправни разпоредби, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила е несъответствие с целта на закона - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Иска се обявяване нищожността на обжалваното решение на КЗК, при евентуалност – неговата отмяна и връщане преписката на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юриск. М. К., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Заинтересованите страни - "ЧЕЗ" а. с. със седалище в Република Чехия, гр. Прага и "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. със седалище в Холандия, гр. Амстердам, чрез пълномощника им адв. С. Х., в съдебно заседание счита жалбата на "Инерком" за допустима, основателна и доказана. Моли тя да бъде уважена, да бъде отменено решението на КЗК като незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно прилагане на материалния закона и неговата цел. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Излага подробно становище, че решението на КЗК не е нищожно и е в съответствие с материалния закон. Предлага същото да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата на "Инерком България" ЕАД е процесуално допустима. Тя е подадена в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК, и е насочена срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт, съгласно чл. 145, ал. 1 от АПК вр. с чл. 21 от с. к. Този акт и е неблагоприятен за "Инерком България" ЕАД, тъй като не е удовлетворено искането му до КЗК. По въпроса за правния интерес на оспорващия е налице произнасяне на петчленен състав на ВАС с определение № 12777/15.10.2020 г. по адм. дело № 10000/2020 г., което според чл. 235, ал. 2 от АПК е задължително за настоящия съдебен състав. Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 6 от ЗЗК във връзка с постъпило Уведомление по чл. 78, ал. 1 от ЗЗК относно намерението на "Инерком България" ЕАД да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху предприятия от групата на "ЧЕЗ" а. с. ("Предприятията на ЧЕЗ"). Според представения към уведомлението договор за покупко - продажба на акции от 23.02.2018 г. "ЧЕЗ" а. с. и "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. продават, а "Инерком България" ЕAД закупува притежаваните от тях акционерни/дялови участия в "ЧЕЗ Разпределение България" АД (67%), съответно в дъщерното му дружество "ЧЕЗ Информационни и комуникационни технологии България" /"ЧЕЗ ИКТ"/ ЕАД (100%), "ЧЕЗ Електро България" АД (67%), "ЧЕЗ България" ЕАД (100 %), "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД (100 %), "Фри Енерджи Проджект Орешец" "ФЕПО" ЕАД (100 %) и "Бара Груп" ООД (100%) срещу заплащане на посочена в договора цена. От събраната в производството пред КЗК информация, която е безспорна и се основана на данни от Търговския регистър към момента на производството пред КЗК, се установява, че едноличен собственик на капитала на уведомителя "Инерком България" ЕАД е "Инерком Инвестмънтс" ЕАД. По този начин последното дружество упражнява пряк едноличен контрол върху уведомителя "Инерком България" ЕАД. Едноличен собственик на капитала на "Инерком Инвестмънтс" ЕАД е Г. В., която е член на Съвета на директорите на това дружество и е негов изпълнителен директор и представляващ. По този начин Г. В. непряко еднолично контролира придобиващото предприятие "Инерком България" ЕАД. Г. В. упражнява пряк или непряк контрол и върху следните предприятия: 1. "Инерком Груп" ЕАД; 2. "Инерком Про" ЕАД. И двете дружества са еднолична собственост на "Инерком Инвестмънтс" ЕАД и се управляват и представляват от изпълнителен директор Г. В.; 3. "Инерком" ЕООД; 4. "Биена Инвест" ЕООД. И двете дружества под № 3 и № 4 са еднолична собственост на Г. В., която е и техен управител и представляващ; 5. "Генкоин" ООД, 76 % от капитала на което е собственост на "Инерком" ЕООД, а контролът върху "Генкоин" ООД е съвместен (според устава всички решения на Общото събрание на съдружниците се вземат единодушно) с другия собственик на 24 % от капитала на това дружество - "Генкоин България"; 6. "Солар Грийн Енерджи" АД, 80% от капитала на което е собственост на Г. В., която е член на Съвета на директорите на това дружество и е негов изпълнителен директор и представляващ. А контролът върху това дружество е съвместен (според устава всички решения на Общото събрание се вземат със 100 % от регистрирания капитал) с другия собственик на 20 % от капитала на това дружество - "АВС Къмпани" ЕООД; 7. "Д. Хънт" ЕООД; 8. "Еко-Строй Инженеринг" ЕООД; 9. "Риал Стейтс" ЕООД; 10. "Улер 2009" ЕООД; 11. "Евро Бетон" ЕООД. Всички дружества от № 7 до № 11 са с едноличен собственик на капитала дружеството под № 6 - "Солар Грийн Енерджи" АД. Всички тези дружества с изключение на това под № 9 са с управител и представляващ Г. В. заедно с Т. П., която пък самостоятелно е управител и представляващ на дружеството под № 9. В обобщение Г. В. упражнява пряк или непряк контрол върху уведомителя "Инерком България" ЕАД, върху неговия собственик "Инерком Инвестмънтс" ЕАД, както и върху 11-те дружества, посочени в предходния абзац. От друга страна придобиваните предприятията от групата на "ЧЕЗ" а. с. - Чешка Република, са: 1. "ЧЕЗ България" ЕАД, което е еднолична собственост на "ЧЕЗ" а. с.; 2. "ЧЕЗ Разпределение България" АД, 67% от капитала на което е собственост на "ЧЕЗ" а. с.; 3. "ЧЕЗ Електро България" АД, 67% от капитала на което е собственост на "ЧЕЗ" а. с.; 4. "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, което е еднолична собственост на "ЧЕЗ" а. с.; 5. "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД; 6. "Бара Груп" ЕООД. Последните две дружества са еднолична собственост на "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. - Холандия, което пък се контролира от "ЧЕЗ" а. с.; 7. "ЧЕЗ Информационни и комуникационни технологии България" ЕАД, което е еднолична собственост на дружеството под № 2 - "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Доколкото с уведомлението до КЗК се иска придобиване контрола на дружеството под № 2, така ще се придобие контрола и на дружеството под № 7. Освен тези придобивани предприятия "ЧЕЗ" а. с. упражнява непряк контрол и върху друго дружество в България - "ЧЕЗ ЕСКО България" ЕООД, което е еднолична собственост на "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. - Холандия, което пък се контролира от "ЧЕЗ" а. с. От данните по преписката на КЗК се установява, че сумата от общите обороти на придобиващото предприятие /групата на "Инерком"/ и придобиваните предприятия /групата на "ЧЕЗ"/ надхвърля 25 млн. лв., а оборотът на всяко едно от поне две от предприятията - участници в концентрацията през предходната 2017 г. финансова година, надхвърля 3 млн. лв. Затова е налице задължение за предварително уведомяване според чл. 24 от ЗЗК. Според относимата за спора разпоредба на чл. 26, ал. 1 от ЗЗК Комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. С оглед на това от значение е определянето на "съответния пазар" съгласно законовата дефиниция в § 1, т. 15 от ПЗР на ЗЗК, според която "съответен пазар" се състои от: а) "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и б) "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. При определяне на продуктовия пазар на основание § 1, т. 15, б. "а" от ПЗР на ЗЗК следва да се съобрази относимата дейност на участниците в концентрацията и предлаганите от тях стоки и/или услуги. Придобиващото предприятие /групата на "Инерком"/ извършва дейности и участва в пазара на производство и продажба на едро на електроенергия. Това става чрез пет дружествата – 1. "Д. Хънт" ЕООД (ФтЕЦ Д. Хънт, [населено място], Хаджийски ливади); 2. "Еко-Строй Инженеринг" ЕООД (ФтЕЦ Еко-строй, [населено място], Хаджийски ливади); 3. "Риал Стейтс" ЕООД (ФтЕЦ Риал Стейтс, [населено място], Сакарджа и ФтЕЦ Риал Стейтс 2- [населено място], Сакарджа); 4. "Улер 2009" ЕООД (ФтЕЦ Улер, [населено място], Хаджийски ливади); и 5. "Евро Бетон" ЕООД (ФтЕЦ Евро бетон, [населено място], Хаджийски ливади). В скоби за всяко от дружествата са посочени фотоволтаичните централи, чрез които дружествата произвеждат електрическа енергия. Придобиващото предприятие - чрез "Инерком" ЕООД, извършва дейности и участва в пазара на предоставяне на услуги, свързани с енергийна ефективност. Същевременно обаче дружеството декларира, че не е предоставяло през предходната 2017 г. такива услуги на предприятия от групата на ЧЕЗ. Не е налице съвпадение и припокриване на дейността на този пазар на участниците в концентрацията. Затова този пазар не се засяга от концентрацията и няма отношение към даването от КЗК на разрешение по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК. Освен това предприятията от групата на "Инерком" – чрез "Инерком" ЕООД, "Солар Грийн Енерджи" АД, "Риал Стейтс" ЕООД, извършват дейности и участват в пазара на строителство и поддръжка на енергийни обекти от възобновяеми и алтернативни източници. За тази дейност обаче уведомителят също е декларирал, че дружествата от групата на "Инерком" не са предоставяли услуги по посочените дейности на ЧЕЗ, нито през 2017 г. са извършвали строителство на енергийни съоръжения. Следователно този пазар също не се засяга от концентрацията и няма отношение към даването от КЗК на разрешение по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК. Придобиваните предприятия от групата на ЧЕЗ - чрез "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД и "Бара Груп" ЕООД участват в пазара на производство и продажба на едро на електроенергия. А чрез "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД участват в пазара на търговия с електрическа енергия. От значение са също дейността и участието на: 1. "ЧЕЗ Разпределение България" АД на пазара на разпределение на електроенергия /посоченото дружество притежава лиценз и осъществява реално тази дейност/, 2. "ЧЕЗ Електро България" АД на пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия /това дружество също притежава лиценз и осъществява реално посочената дейност/, и 3. "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД на пазара на балансираща енергия – първото дружество в качеството на "координатор на специална балансираща група" и "координатор на стандартна балансираща група", а второто дружество само в качеството на "координатор на стандартна балансираща група". Предвид изложеното концентрацията е могла да окаже въздействие върху пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи и върху пазара на търговия с електрическа енергия. На тези пазари придобиващото и придобиваните предприятия извършват дейности. Следва да се държи сметка и за пазара на разпределение на електроенергия и пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия, тъй като те са вертикално свързани с предните два засегнати пазари, въпреки че на тях придобиващото предприятие не участва. Географският пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. "б" от ПЗР на ЗЗК територията на цялата страна, тъй като дружествата, които участват на тези пазари не са териториално ограничени. Те могат да извършват доставки на електрическа енергия на територията на цялата страна на свободния пазар и да търгуват с електрическа енергия с всички крайните клиенти на територията на цялата страна. От приложения по преписката доклад за дейността на КЕВР за 2017 г., публикуван на сайта на КЕВР, се установява, че инсталираните мощности в страната през 2016 г. са 12 999 MW, от които от фотоволтаични електроцентрали - 1 043 MW. А за 2017 г. инсталираните мощности са 12 070 MW, от които от фотоволтаични електроцентрали – също 1 043 MW. Инсталираните мощности от фотоволтаични електроцентрали са приблизително 9% от общо инсталираните мощности. По делото има данни и за дела на инсталираните мощности на фотоволтаичните централи от групите на "Инeрком" и на ЧЕЗ. Те са търговска тайна на дружествата, но за целите на настоящото производство може да се каже, че техният дял е много нисък спрямо инсталираните мощности в страната и спрямо инсталираните мощности от фотоволтаични електроцентрали. От същия доклад е видно, че произведената нетна електрическа енергия в страната е 40 606 726 МWh за 2016 г. и 40 630 018 МWh за 2017 г. От тях 1 338 661 МWh от фотоволтаични електроцентрали за 2016 г. и 1 325 472 MW за 2017 г. Те представляват около 3, 3% спрямо общо произведената нетна електроенергия в страната и за двете отчетни години. По делото има данни и за дела на произведената нетна електрическа енергия от групите на "Инeрком" и на ЧЕЗ. Те също са търговска тайна на дружествата, но техният дял е много нисък спрямо произведената нетна електрическа енергия в страната и спрямо произведената нетна електрическа енергия от фотоволтаични електроцентрали. Според представената от оспорващия с молба от 02.08.2018 г. справка (л. 42 от делото) делът на инсталираните мощности на фотоволтаичните централи от групата на "Инeрком" са 2, 05 % спрямо общо инсталираните мощности на фотоволтаичните централи в страната. А същият дял на групата на ЧЕЗ е 0, 48 %. Общият дял на обединената група е 2, 53 %. Делът на произведената електрическа енергия от групата на "Инeрком" спрямо общо произведената електрическа енергия от фотоволтаични централи в страната е 1, 96 %, на групата на ЧЕЗ е 0, 49 %, а общо делът на обединената група е 2, 45%. Тази справка не е оспорена от страните. По делото е представена идентична справка от заинтересованите страни "ЧЕЗ" а. с. и "ЧЕЗ Бългериън Инвестмънтс" Б. В. (л. 184 от делото). В нея се съдържат данни за инсталираните и произведените количества електрическа енергия от фотоволтаични централи на всяко от дружествата в групата на "Инeрком". Както и на производителя на такава енергия от групата на ЧЕЗ - "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД. Според тази справка делът на обединената група на база инсталирани мощности е 2, 51 %. А на база нетно производство и търговия на едро, включващо ел. енергията по преференциални цени и свободно договорени цени – 2, 8 %. Според доклада за Европейската комисия на КЕВР от юли 2017 г., през 2016 г. количествата електроенергия, търгувани на свободния пазар до крайни потребители в страната са 15 526 577 МWh. За 2017 г. данните са на ЕСО и според тях количествата електрическа енергия, търгувана на свободен пазар до крайни потребители за 2017 г. възлиза на 17 155 343 МWh. При тези числа пазарните дялове и за двете година на двамата участници в концентрацията са незначителни, като за тях също има данни сред материалите, представляващи защитена тайна. От доклада за Европейската комисия на КЕВР е видно, че през 2016 г. количествата електроенергия, търгувани по регулирани цени е 14 462 МWh, а за 2017 г. е 13 865 МWh. Съпоставено с електрическата енергия на двамата участници в концентрацията за двете години, реализирани по регулирани цени, може да се посочи, че техния пазарен дял е незначителен, като точни числа не могат да се посочат поради защитената търговска тайна на дружествата. Относно пазара на търговия с електрическа енергия, той се осъществява единствено на свободния пазар. Така е, защото на регулирания пазар продажбата на електрическа енергия става от крайни снабдители, които според чл. 43, ал. 2, т. 2 а от Закона за енергетиката са единствени за една обособена територия. От данните по преписката на КЗК се установява, че "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД извършва продажби на електрическа енергия на свободния пазар на едро и на дребно. Това дружество закупува електроенергия основно от конвенционални производители и я продава както на крайни клиенти, така и на други търговци - чрез доставка на клиенти на мрежа високо напрежение, средно напрежение и ниско напрежение. А "ЧЕЗ Електро България" АД извършва продажби на електрическа енергия на свободния пазар на дребно - чрез доставка на клиенти на мрежа средно напрежение и на клиенти на мрежа ниско напрежение. От предоставени от ЕСО данни за 2017 г. става ясно, че количествата електрическа енергия, търгувана на свободен пазар до крайни потребители за 2017 г., е 17 155 342 МWh. При тази стойност пазарният дял на "ЧЕЗ Електро България" АД на свободния пазар на електроенергия за 2017 г. е значителен, а този на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД – малък. Точните данни са защитени от дружествата като търговска тайна и се съдържат в защитените папки № 2 от делото. Относно относимите пазари на разпределение на електроенергия и на снабдяване/доставка на електрическа енергия следва да се посочи, че на тези пазари съответно "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД са естествени монополисти за областите София, София Област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен. Този естествен монопол за посочените области е резултат на нормативната уредба в България – чл. 43, ал. 2, т. 1 и т. 2 а от Закона за енергетиката. И е последица от издадените им лицензии - лицензия №Л-135-07/13.08.2004 г. за дейността "разпределение на електрическа енергия" на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и лицензия №Л-135-11/29.11.2006 г. за дейността "обществено снабдяване с електрическа енергия" за "ЧЕЗ Електро България" АД. По делото е назначена и приета съдебно-икономическа експертиза. Вещото лице е посочило дела на обединената група на база инсталирани мощности в три варианта – от всички инсталирани мощности в страната – 0, 217 %, от инсталираните мощности на ВЕИ – 1, 441 % и от инсталирани мощности във фотоволтаични централи – 2, 517 %. Съответно дела на обединената група на база произведена и продадена електрическа енергия в трите варианта - от всички енергийни източни – 0, 089 %, от произведена енергия от ВЕИ – 1, 183 % и от произведена енергия от фотоволтаични централи – 2, 727 %. Експертизата е посочила и дела на продадената ел. енергия от групата на "Инeрком" спрямо общо закупената от търговците ел. енергия от групата на ЧЕЗ - "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" АД. Така общо делът на групата на "Инeрком" за "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е 0, 687%, за "ЧЕЗ Електро България" АД поради търговска тайна е посочен в поверителния вариант на експертизата. А само на свободния пазар същият дял е 0, 101 % за "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, като за "ЧЕЗ Електро България" АД поради търговска тайна е посочен в поверителния вариант на експертизата. По делото е назначена и приета и друга съдебна експертиза. Според нея от гледна точка на потребителите няма разлика във физически характеристики, предназначението и начина на потребление на ел. енергията, произвеждана от различни първични енергийни източници – твърди, течни горива и възобновяеми източници. Електрическата енергия, произведена от един вид енергоизточник и от електрическа централа е заместима с електрическата енергия, произведена от друг енергоизточник и електрическа централа. Непостоянният характер в производството на електрическа централа от ВЕИ е по-скоро недостатък в сравнение с ел. енергията, произвеждана по конвенционални способи. Всички производители /в това число и производителите на ел. енергия от ВЕИ/ са конкуренти помежду си, тъй като предлагат за продажба един и същ продукт – ел. енергия, който е предназначен за едни и същи потребители/клиенти. Вещото лице е посочило също, че на борсовия пазар се търгува ел. енергия, произведена от всички видове енергийни източници и по всички технологии. С обжалваното решение № 805 от 19.07.2018 г. по преписка №КЗК-537/2018 г. на КЗК е забранена концентрацията между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване на контрол от страна на "Инерком България" ЕАД върху предприятията от групата на "ЧЕЗ" а. с. в Република България - "ЧЕЗ България" ЕАД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД и "Бара Груп" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че са налице условията по чл. 22 и чл. 24 от ЗЗК. Тяхното наличие не се оспорва в настоящото производство, поради което е безпредметно приповтарянето им. Освен това КЗК е разгледала и условията по чл. 26, ал. 1 във вр. с на чл. 20, ал. 1 от ЗЗК. В тази насока Комисията е изследвала пазарното положение преди и след сделката, както и фактори, влияещи върху пазарната позиция и промяната в структурата на пазара. Приела е при анализ на нотифицираната сделка, че на пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи е налице хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията. Освен това КЗК е счела, че концентрацията поражда и вертикални ефекти на пазарите на разпределение на електрическа енергия, на снабдяване/доставка на електрическа енергия и на търговията с електрическа енергия. По отношение на пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи КЗК е посочила общия пазарен дял на участниците след осъществяване на сделката - на база произведено количество електрическа енергия спрямо общо произведените количества през 2017 г. и на база инсталирани мощности. Както и дела на обединената група на база продадено количество електрическа енергия на свободния пазар през 2016 г. и 2017 г., и техния дял на база извършените продажби на регулирания пазар за същите две финансови години. КЗК е счела, че пазарният дял не е достатъчен, за да обоснове евентуалното наличие на господстващо положение, поради което следвало да се съобразят и други обстоятелства. В тази насока Комисията е счела, че с планираната сделка придобиващата контрол група като производител на електрическа енергия от фотоволтаици ще има съществено предимство пред останалите производители на електрическа енергия от фотоволтаични електрически централи. Комисията е отчела, че производителите на електрическа енергия от фотоволтаици формират по-ниска цена поради "нулевият" разход за производствен ресурс, както и тяхната нужда от балансиране за отклоненията от предварително представените графици, което става чрез механизмите на балансиращия пазар. Като друг фактор КЗК е отчела очакванията производители на електрическа енергия от фотоволтаични електрически централи с мощност от 4 и над 4 МВ след изтичане на сроковете на договорите за изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени да реализират цялото произведено количество ел. енергия на свободния пазар. А от началото на 2019 г. същите производителя да започнат да продават произведената от тях електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на свободния пазар (но подкрепяни по модела на т. нар. "договори за премия"), а след достигането на нетното специфично производство да продават произведената от тях електрическа енергия на свободния пазар без допълнителната премия. КЗК е счела, че с планираната концентрация предимството на придобиващата контрол група пред другите участници на пазара било свързано с участието на групата ЧЕЗ на вертикално свързаните пазари. А именно - на пазара на разпределение и снабдяване/доставка на ел. енергия придобиваната група имала естествено монополно положение за територията на нейната лицензия. А на пазара на търговия с електрическа енергия групата на ЧЕЗ имала голям пазарен дял. Тези търговци щели да изкупуват произведената електрическа енергия от фотоволтаичните електрически централи от участниците в концентрацията след приключване на договорите им за изкупуване на ел. енергия по преференциални цени. Посочените търговци пък като използват достъпа до електроразпределителната мрежа на ЧЕЗ, щели да имат предимство пред останалите търговци на ел. енергия. На последно място КЗК е отчела участието на групата на ЧЕЗ като координатор на "балансираща група", която колкото по-голяма и разнородна е, толкова минимизира разходите за балансиране. След осъществяване на сделката координаторите на балансираща енергия от групата на ЧЕЗ щели да имат предимство пред останалите регистрирани координатори на балансиращи групи на ел. енергия. Този ефект щял да се усили след предвиждана законодателна промяна, при която производители от ВЕИ, в т. ч. от ФтЕЦ, с централи от 4 и над 4 МВ, ще продават произведената от тях ел. енергия на свободния пазар. Като краен извод КЗК е счела, че предвид вертикално интегрираната придобивана група ЧЕЗ, с нотифицираната сделка се създавали предпоставки до установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 88, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 17 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Неоснователно е възражението на оспорващия за незаконосъобразност на обжалваното решение поради липса на релевантни мотиви. Както вече се каза оспорваното решение е мотивирано, като тези мотиви бяха посочени по-горе в частта за установеното от фактическа страна. Дали тези мотиви са правилни касае спазването на материалноправни разпоредби, а не мотивирането на постановения административен акт. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Обжалваното решение обаче е постановено при допусната съществени нарушения на административнопроизводствените правила – основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Основателни са възраженията на жалбоподателя, че е производството по издаване на обжалваното решение не са спазени административнопроизводствените правила, регламентирани в приложимата глава десета от ЗЗК - "Производство за издаване на разрешения за концентрация между предприятия". Според разпоредбите на посочената глава при образуване на производство по чл. 38, ал. 1, т. 6 от ЗЗК във основа на връзка уведомление по чл. 78, ал. 1 от ЗЗК са регламентирани два етапа - задължителен етап за извършване оценка на концентрацията чрез ускорено проучване и незадължителен етап за извършване на задълбочено проучване. В случая КЗК не е спазила административнопроизводствените правила като е "прескочила" първия задължителен етап - не е извършила оценка на концентрацията чрез ускорено проучване. Разпоредбите на чл. 80 – чл. 82 от ЗЗК регламентират етап за извършване оценка на концентрацията чрез ускорено проучване. Този етап е задължителен на основание чл. 80, ал. 1 от ЗЗК, според който след образуване на производството по чл. 78, ал. 1 комисията извършва оценка на концентрацията чрез ускорено проучване, като упражнява правомощията по чл. 45, т. 1, 2, 4 и 5. Нормата на чл. 81 от ЗЗК регламентира сроковете за оценка на концентрацията при ускореното проучване. Според чл. 82 от ЗЗК след приключване на ускореното проучване работният екип изготвя доклад, който представя на наблюдаващия член на комисията /ал. 1/. Наблюдаващият член на комисията уведомява председателя за приключване на ускореното проучване. Председателят с резолюция насрочва закрито заседание на комисията, на което се решава по-нататъшният ход на производството /ал. 2/. Съществена е разпоредбата на чл. 82, ал. 3 (изм.) от ЗЗК, регламентираща резултата – края на ускореното проучване. Съгласно посочената разпоредба в относимата й редакция към момента на производството пред КЗК, Комисията в закрито заседание се произнася с решение, с което: 1. постановява, че сделката не представлява концентрация или не попада в обхвата на чл. 24; 2. разрешава концентрацията по чл. 26, ал. 1; 3. разрешава концентрацията съгласно измененията, предложени от участниците в концентрацията; 4. започва задълбочено проучване по реда на чл. 83. В случаите по т. 1 – т. 3 от чл. 82, ал. 3 (изм.) от ЗЗК производството пред КЗК приключва. Тези решения на КЗК подложат на съдебно обжалване на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. За разлика от тях в случая по чл. 82, ал. 3, т. 4 (изм.) от ЗЗК решението на КЗК не подлежи на обжалване. Така е, защото в този случай следва незадължителния етап за извършване на задълбочено проучване. Той е незадължителен, защото той се извършва само в хипотезата на чл. 82, ал. 3, т. 4 (изм.) от ЗЗК. Според законодателната уредба в чл. 82, ал. 3 (изм.) от ЗЗК няма предвидена възможност в етапа на извършване оценка на концентрацията чрез ускорено проучване КЗК да забрани концентрация. Такъв резултат Комисията може да постанови само след извършване на задълбочено проучване – чл. 88, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, какъвто е постановения резултат с обжалваното решение на КЗК. В случая в административното производство пред КЗК не са спазени административнопроизводствените правила, тъй като не е проведен задължителния етап па оценка на концентрацията чрез ускорено проучване. Няма решение чл. 82, ал. 3, т. 4 (изм.) от ЗЗК за започване на задълбочено проучване по чл. 83 от ЗЗК. А е постановена забрана за концентрация по чл. 88, ал. 1, т. 3 от ЗЗК направо по етапа за извършване на задълбочено проучване. Извършените от КЗК нарушения на административнопроизводствените правила са съществени, тъй като: 1. са нарушени процесуалните права на жалбоподателя и 2. ако нарушението не беше извършено би могло да се стигне до друго решение на КЗК с различно съдържание. Процесуалните права на жалбоподателя са нарушени, тъй като ако имаше предварително решение чл. 82, ал. 3, т. 4 (изм.) от ЗЗК, Комисията на основание чл. 83, ал. 1 (изм.) от ЗЗК щеше да е установила, че концентрацията поражда сериозни съмнения, че в резултат на осъществяването й ще се създаде или засили съществуващо господстващо положение и ефективната конкуренция на съответния пазар ще бъде значително възпрепятствана. На основание чл. 83, ал. 2 (изм.) от ЗЗК жалбоподателя би могъл да представи информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния пазар. При наличие на определение по чл. 85, ал. 2, т. 2 от ЗЗК /с което КЗК приема предварителните си заключения за ефекта на концентрацията върху конкуренцията/ жалбоподателя би могъл на основание чл. 85, ал. 3 от ЗЗК да представи становище по предварителните заключения на комисията. И най-вече на основание чл. 86, ал. 2 от ЗЗК да предложи мерки по чл. 86, ал. 1 – мерки, пряко свързани с изпълнението на концентрацията, които са необходими за запазване на ефективната конкуренция и ограничаване на отрицателното въздействие на концентрацията върху засегнатия пазар. На последно място - жалбоподателя би могъл да предложи, а КЗК да разреши концентрация при условията на чл. 26, ал. 2 (изм.) от ЗЗК. В нарушение на коментирания процесуален ред КЗК е смесила и обединила двата етапа на производството по глава десета от ЗЗК и без да спази коментираните процесуални правила е постановила резултата по чл. 88, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Нарушението в тази насока е съществено, тъй като от една страна законодателната уредба не позволява забрана на концентрацията без преди това да има проведено ускорено проучване, решение па чл. 82, ал. 3, т. 4 (изм.) от ЗЗК за започване на задълбочено проучване и определение по чл. 85, ал. 2, т. 2 от ЗЗК. От друга страна ако на жалбоподателя беше предоставена възможност да представи коментираните информация и становища, както и да предложи също посочените мерки, решението на КЗК би могло да бъде различно. В този смисъл извършените процесуални нарушения са се отразили на постановения резултат. Следва да се посочи, че обратно на възраженията на жалбоподателя, обжалваното решение не е нищожно поради извършените по-горе нарушения на административнопроизводствените правила. Обратно на доводите на оспорващия, обжалваното решение не е постановено при липса на компетентност на КЗК. Последната има правомощието да постанови решение от вида на оспорваното - по чл. 88, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за забрана на концентрацията. От друга страна нарушенията на административнопроизводствените правила могат да доведат до нищожност на административния акт само ако са толкова сериозни, че са довели до липса на волеизявление на административния орган. Тази хипотеза в случая не е налице, тъй като е налице волеизявление, то е ясно, мотивирано е, взето е с необходимия кворум и мнозинство по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, и е със законово допустимия резултат по чл. 88, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Затова обжалваното решение не е нищожно. Обжалваното решение е постановено и в противоречие с материалноправните разпоредби – основание по чл. 146, т. 4 от АПК, предвид следното: Според относимата към датата на постановяване на обжалваното решение редакция на относимата разпоредба на чл. 26 от ЗЗК Комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар /ал. 1/. Комисията може да разреши концентрация, която, дори и да установява или засилва господстващо положение, цели модернизиране на съответната стопанска дейност, подобряване на пазарните структури, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло положителният ефект има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар /ал. 2/. Законовата регламентацията в чл. 26 /изм. / от ЗЗК изисква да се изследва пазарното положение на придобиващото и придобиваното дружество преди и след концентрацията, за да се установи дали тя /концентрацията/ не води до установяване или засилване на господстващо положение. Както и дали последното значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. От друга страна КЗК може да разреши концентрация, която макар да установява или засилва господстващо положение, са налице положителните предпоставки, посочени в чл. 26, ал. 2 /изм. / от ЗЗК, които не са изчерпателно посочени, но е даден общия критерий за тяхната преценка - положителният ефект от концентрацията има превес над отрицателното й въздействие на съответния пазар. По смисъла на чл. 20, ал. 1 от ЗЗК господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засегне интересите на потребителите, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. КЗК е приела и Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с нейно решение № 393 от 21.04.2009 г. Според четвъртия абзац на т. 3. 2 Пазарно положение на участниците на съответния пазар от Методиката приема се, че когато общият пазарен на предприятията-участници в концентрацията не надхвърля 15% на съответния пазар (ако участниците са конкуренти) концентрацията не би възпрепятствала съществено конкуренцията. С други думи, при пазарни дялове под посочените, може са приеме, че концентрацията не би довела до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. А в предходния абзац е посочено, че ако пазарният дял на едно предприятие е под 40 % от съответния пазар, малко вероятно е същото да е с господстващо положение. В някои особени случаи е възможно обаче, дори и под този праг, конкурентите да не са в състояние да окажат натиск върху поведението на господстващото предприятие, когато например не им достигат производствени мощности. С оглед на приложението на чл. 26 от ЗЗК от значение е определянето на "съответния пазар" предвид преценката дали концентрацията не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на "съответния пазар" /ал. 1/. И дали положителният ефект от концентрацията има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на "съответния пазар". Съгласно законовата дефиниция в § 1, т. 15 от ПЗР на ЗЗК "съответен пазар" се състои от: а) "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и б) "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Настоящият съдебен състав противно на доводите на жалбоподателя счита, че КЗК правилно е определила засегнатия от концентрацията продуктов пазар. Това е пазарът на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. По отношение на този пазар е налице хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията. Така на този пазар участват предприятия от групата на "Инерком". Това става чрез пет дружествата – 1. "Д. Хънт" ЕООД (ФтЕЦ Д. Хънт, [населено място], Хаджийски ливади); 2. "Еко-Строй Инженеринг" ЕООД (ФтЕЦ Еко-строй, [населено място], Хаджийски ливади); 3. "Риал Стейтс" ЕООД (ФтЕЦ Риал Стейтс, [населено място], Сакарджа и ФтЕЦ Риал Стейтс 2- [населено място], Сакарджа); 4. "Улер 2009" ЕООД (ФтЕЦ Улер, [населено място], Хаджийски ливади); и 5. "Евро Бетон" ЕООД (ФтЕЦ Евро бетон, [населено място], Хаджийски ливади). В скоби за всяко от дружествата са посочени фотоволтаичните централи. На същия пазар участва и предприятие от групата на ЧЕЗ - "Фри Енерджи Проджект Орешец" ЕАД, което притежава и управлява фотоволтаична централа за производство на електрическа енергия. Не се споделят доводите на оспорващият, че засегнатия от концентрацията пазар е изкуствено сегментиран. Според т. 1. 2. от Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар /Методиката/ три са главните източници на конкурентен натиск върху предприятията: взаимозаменяемост при търсене, взаимозаменяемост при предлагане и потенциална конкуренция. Действително по първите два критерия е налице взаимозаменяемост на различните производители на електрическа енергия, тъй като при търсенето и предлагането е без значение от какво производство е произведената ел. енергия. Но потенциалната конкуренция възниква между производителите на ел. енергия от фотоволтаични централи (ФтЕЦ). Действително в голямата си част те имат сключени дългосрочни договори за изкупуване на произведената енергия и продават основно същата на преференциални цени до размера на нетното специфично производство. Но за тях не е без значения колко и какви други участници са на този пазар, тъй като това влияе върху клаузите на договорите за изкупуване на произведената енергия. Както и върху това дали цялата им енергия ще бъде изкупена на регулирания пазар и каква част от произведената енергия ще продават на свободния пазар. Всички дружества са преки конкуренти и на свободния пазар, на който продават остатъка от произведената енергия, останала след продажбата й на регулирания пазар – над размера на нетното специфично производство. Обратното означава, че между производителите на ел. енергия от фотоволтаични централи няма конкуренция, което противоречи на ЗЗК. В този смисъл е и отговорът по т. 3 от втората по време на допускането й съдебна експертиза /стр. 440 от делото/, въпреки че този въпрос не е свързан със специални знания. С обжалваното решение действително КЗК е посочила в т. 22 свои решения, в които приема, че пазарът на производство и доставка на едро на ел. енергия не следва да бъде допълнително сегментиран в зависимост от използвания енергоносител и технологичен процес на производство. Но е посочила в т. 21 и други свои решения, в които приема обратното - че производството на ел. енергия, в зависимост от използвания енергоносител и технологичния процес, от гледна точка на предлагането, може да бъде сегментиран на отделни обособени подпазари. КЗК обосновано в случая е сегментирала само пазара на производство на електрическа енергия от фотоволтаични централи предвид факта, че в случая участниците в концентрацията произвеждат електрическа енергия само от фотоволтаици и именно този пазар се засяга от нотифицираната сделка. Разглеждайки пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи настоящият съдебен състав счита, че пазарният дял на обединената група на "Инерком" и ЧЕЗ не е достатъчен, за да обоснове евентуалното наличие на господстващо положение. Установява се, че общия пазарен дял на участниците през 2016 г. и 2017 г. след осъществяване на сделката - на база произведено количество електрическа енергия спрямо общо произведените количества от фотоволтаични централи и на база инсталирани мощности от фотоволтаични централи, би бил в нисък размер. Така според назначена и приета съдебно-икономическа експертиза делът на обединената група на база инсталирани мощности във фотоволтаични централи е 2, 517 %. А нейния дял на база произведена и продадена електрическа енергия от фотоволтаични централи – 2, 727 %. Близки до тези стойности са и представените от оспорващия и заинтересованите страни справки – съответно на (л. 42 и л. 184 от делото), които не са оспорени от страните. Според първата справка делът на обединената група в двата варианта е съответно 2, 53 % и 2, 45%. А според другата справка стойностите са почти идентични с установените от експерта –в двата варианта съответно 2, 51 % и 2, 8 %. Може да се посочи, че близки до тези стойности е приела и КЗК в обжалваното решение. Този размер на дела на обединената група е много по-нисък от изискването на Методиката за общ пазарен дял поне над 15% на предприятията-участници на съответния пазар. Като следва да се посочи, че според същата методика притеснителен общ пазарен дял на дружества - участници в концентрацията би могъл да бъде този, който надхвърля 40%. В случая дела на обединената група е много по-нисък дори от 15-те%, за които се приеме, че пазарният дял на предприятията-участници на съответния пазар не е притеснителен и концентрацията не би възпрепятствала съществено конкуренцията. Затова нотифицираната сделка не може да доведе до установяване или засилване на господстващо положение според условието на чл. 26, ал. 1 (изм.) от ЗЗК. При този извод е безпредметно обсъждането на условията по чл. 26, ал. 2 (изм.) от ЗЗК, при наличието на които КЗК може да разреши концентрация дори и да има налице установяване или засилване на господстващо положение. С обжалваното решение неправилно Комисията е формирала извод, че въз основа на други обстоятелства с нотифицираната сделка се създавали предпоставки до установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. Като фрагмент от този извод следва да бъде вземе предвид, че КЗК не е посочила процесната концентрация до какво ще доведе – до установяване или до засилване на господстващото положение, а е посочили и двете, които явно не могат да съществуват едновременно. Неправилно КЗК е взела предвид като такова обстоятелство, че производителите на електрическа енергия от фотоволтаици имат съществено предимство пред останалите производители на електрическа енергия, тъй като формират по-ниска цена поради "нулевият" разход за производствен ресурс. Също се е основала и на тяхната нужда от балансиране за отклоненията от предварително представените графици, което става чрез механизмите на балансиращия пазар. Както и участието им на свободния пазар на електрическа енергия. Тези доводи касаят всички производство на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Те обаче не касаят конкретната нотифицираната сделка. От друга страна и е неверен изводът за съществено предимство на производителите от фотоволтаици поради формирана по-ниска цена. Действително те имат по-нисък разход за производствен ресурс, но не и "нулев", тъй като ползваната безплатна слънчева енергия не е единственият производствен разход. Освен разходът за производство обаче има и разходи по инвестицията, която за единица производствена мощност при тях е по-висока от тези на конвенционалните производители. Изводът на КЗК за "съществено предимство" е произволен, без да е основан на извършен детайлен анализ на всички разходи за производство. Най-съществен довод за неговата неиздържаност е, че ако производителите от фотоволтаици имат съществено предимство, те щяха да имат господстващо положение или поне значителен дял от производството на ел. енергия в страната. А се установява, че за производителите на ел. енергия от фотоволтаици има въведени дори редица преференции, каквито няма за конвенционалните производители. И въпреки тези преференции производството на електрическа енергия от фотоволтаични централи формира само 9 % от инсталираната мощност и 3, 3 % от произведената нетна електрическа в страната за двете предходни 2016 г. и 2017 г. Относно доводите на КЗК за балансиране на ел. енергията от фотоволтаици и участието на производителите на свободния пазар на електрическа енергия, това няма отношение към планираната концентрация. Неправилно с обжалваното решение КЗК е отчела като "друго обстоятелство" участието на групата на ЧЕЗ на вертикално свързаните пазари. А именно - на пазара на разпределение, пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия и пазара на търговията с електрическа енергия. Действително на първите два пазара на основание чл. 43, ал. 2, т. 1 и т. 2 а от Закона за енергетиката, групата на ЧЕЗ има естествен монопол за територията на лицензиите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД. А на пазара на търговия с електрическа енергия групата на ЧЕЗ има голям пазарен дял. Но нотифицираната сделка за да се отрази съществено на тези пазари е необходимо обединената група да има силни позиции на засегнатия от концентрацията пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Необходимо е засягането да е толкова съществено, че да промени конкуренцията на другите незасегнати пазари. Респ. според изискването в чл. 26, ал. 1 (изм.) от ЗЗК да доведе до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция и на пазара на разпределение на ел. енергия, на пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия или пазара на търговията с електрическа енергия. А в случая участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, е толкова малко, че то не са отразява на самия засегнат от пазар. Още по-малко то може да повлияе на другите три много по-големи и значими пазари. На тези пазари групата на ЧЕЗ има съответно положение, което е преди нотифицираната сделка. А след нейната нотификация това положение не би се повлияло от участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. На последно място на пазара на търговия с електрическа енергия групата на ЧЕЗ (чрез "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" АД) има голям пазарен дял. Но този дял е доста под изискваните от Методиката 40% от този пазар, за да имат те на него господстващо положение, което да се засили от концентрацията в резултат на малкия дял на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Неправилно с обжалваното решение КЗК е приела, че на пазара на търговия с електрическа енергия групата на ЧЕЗ чрез "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" АД щели да изкупуват ел. енергия по преференциални цени от производителите на електрическа енергия от фотоволтаични централи от обединената група. А търговците от своя страна щели да имат предимство при използване на разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Доводите на КЗК са неправилни, защото участниците в пазара на търговия с електрическа енергия "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" АД не могат да прилагат различни условия към своите клиенти при закупуване на ел. енергия от производителите. Това би било нарушение на чл. 21 от ЗЗК. От друга страна за групата на ЧЕЗ или за обединената група това е и неоправдано. Така е, защото за групата на ЧЕЗ или за обединената група е без значение чрез кой неин участник в групата ще печели – дали чрез производителя на ел. енергия (получавайки по-висока цена) или чрез търговеца (плащайки тази по-висока цена). По-високата цена за единия води до по-ниска цена за другия. Освен това (но не на последно по важност място) тази привилегия е свързана с изтичане на договорите за дългосрочно изкупуване на произведената ел. енергия по преференциални цени. Това касае много по-късен етап и противоречи на очертания от КЗК обем на изследване – преди и след нотифицираната сделка. Същите изводи следват и относно ползването от търговците на разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Както вече се каза "ЧЕЗ Разпределение България" АД има естествен монопол за територията на нейната лицензия за дейността разпределение на ел. енергия. Тя не би могла да прилага различни условия към своите клиенти при предоставяне ползването на нейната разпределителна мрежа. Това би било злоупотреба с монополно положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. Освен това за групата на ЧЕЗ или за обединената група това е и неоправдано, тъй като за нея е без значение чрез кой неин участник ще печели или губи, тъй като по-високата цена за търговеца води до по-ниска цена за "ЧЕЗ Разпределение България" АД. А и този ефект би имал значение на много по-късен етап - след изтичане на договорите за дългосрочно изкупуване на произведената ел. енергия по преференциални цени. Неправилно КЗК е отчела като фактор по чл. 26, ал. 1 (изм.) от ЗЗК и участието на групата на ЧЕЗ като координатор на "балансираща група". Действително правилен е изводът на КЗК, че колкото по-голяма и разнородна е групата на съответния координатор, толкова по-малки са разходите за балансиране на последния. Но групата на "Инерком" има сключени дългосрочни договори за изкупуване на произведената ел. енергия, в рамките на които се извършва балансиране на произведената от нея енергия. От друга страна нейната произведена ел. енергия е непрогнозируема, поради което се нуждае от балансиране. Предприятията от групата ЧЕЗ - "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, нямат интерес от допълнителен дисбаланс, привличайки ги като свои клиенти. Освен това дейността на групата на ЧЕЗ е основно като координатори на "стандартна балансираща група". В тази насока са основателни възраженията на оспорващия, че според чл. 70, ал. 4 (изм.) от Правилата за търговия с електрическа енергия, в редакцията му към момента на обжалваното решение, производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници с обекти с обща инсталирана електрическа мощност, по-малка от 4 MW, които продават произведената електрическа енергия по преференциални цени и по показания на средствата за търговско измерване (каквито са предприятията от групата на "Инерком"), нямат право да участват в стандартни балансиращи групи. Те имат право да участват в стандартна балансираща група само когато продават произведената електрическа енергия съгласно чл. 31, ал. 12 от Закона за енергията от възобновяеми източници – когато продават на свободния пазар. А се установява, включително и от назначената по делото съдебно-икономическа експертиза, че тези произведени от тях количества на свободния пазар за малки. Затова включването им с тези количества към предприятията от групата на ЧЕЗ няма да се отрази съществено на тези дружества. Противно на доводите на оспорващия, "ЧЕЗ Електро България" АД е и координатор на "специална балансираща група" въз основа на решение №И1-Л-409-17 от 29.11.2013 г. на КЕВР, с което лицензията му за дейността "доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция" е разширена с правата и задълженията на координатор на специална балансираща група. Но с обжалваното решение на КЗК няма анализ на тази дейност на "ЧЕЗ Електро България" АД – какъв пазарен дял има това дружество на този пазар, дали възможността за включването на предприятията от групата на "Инерком" може да се отрази на този пазар, дали това може да има отражение и върху засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи и най-важното – дали това засягане може да се отрази на конкуренцията през призмата на чл. 26, ал. 1 (изм.) от ЗЗК. При липса на данни и анализ в тази насока не може да се приеме, че дейността на "ЧЕЗ Електро България" АД като координатор на "специална балансираща група" е фактор по чл. 26, ал. 1 (изм.) от ЗЗК, който води до установяване на господстващо положение на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, което значително би попречило на ефективната конкуренция на последния пазар. С оглед на изложеното обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно на посочените по-горе основания. Затова то следва да бъде отменено. А според указанията на петчленния състав на ВАС с определение № 12777/15.10.2020 г. по адм. дело № 10000/2020 г. преписката следва да бъде върната на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне, при спазване на посочените по-горе задължителни указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. С оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК КЗК следва да заплати своевременно поисканите и доказани разноски, направени от "Инерком България" ЕАД. Съобразно представения списък на разноските жалбоподателят е направил разноски за заплащане на държавна такса 50 лв., депозити за вещо лице в размер на 4000 лв. /2 х2000 лв. / и за адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лв. В настоящото съдебно производство "Инерком България" ЕАД е бил представляван от двама адвокати. Според чл. 143, ал. 1 АПК той има права на разноски за един адвокат. Затова адвокатското възнаграждение следва да бъде присъдено наполовина – само за един адвокат. Същевременно процесуалният представител на КЗК е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на спора адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 3000 лв. не е прекомерно. Затова възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК се отхвърля и адвокатското възнаграждение за един адвокат следва да бъде присъдено в пълен размер. Предвид изложеното дължимите разноски са в общ размер на 7050 лв. (50 лв. държавна такса, 4000 лв. депозити за вещо лице и 3000 лв. за адвокатско възнаграждение). При този извод на спора и предвид разпоредбите на чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно искането на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 вр. чл. 173, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,