Решение № 11302 от 22.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6940/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) чрез експерт с юридическа правоспособност Тодоров срещу решение 5049/14.05.2024 година на Административен съд София-град (АССГ) по адм.д. 8/2024 година. С последното е отменено негово решение от 07.12.2023г. за определяне на финансова корекция на Сдружение Съюз за защита на природата, ЕИК 121659357. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Изводите на съда за осъществено нарушение на чл. 8, ал.3, т. 1 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.) били правилни, но неправилно съдът отменил оспорения административен акт поради допуснати съществени процесуални нарушения при изписване на квалификацията на нарушението и нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности). По изложени в касационната жалба съображения, прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Сдружение Съюз за защита на природата, ЕИК 121659357 срещу решение от 07.12.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда или делото да се върне на АССГ за ново разглеждане от друга състав на АССГ със задължителни указания. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

Ответникът, Сдружение Съюз за защита на природата, ЕИК 121659357, със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез адв. Стоянова оспорва касационната жалба. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Сдружение Съюз за защита на природата, ЕИК 121659357, със седалище и адрес на управление в гр. София срещу решение от 07.12.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния закон, но при допуснати съществени процесуални нарушения. Според АССГ, по делото е безспорно установено, че дружеството изпълнител КУКОВ И КО ООД не отговаря на посочените в чл. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) критерии за лицата, които могат да са възложители на обществени поръчки, поради което попада в обхвата на ПМС 160/16 г. Вмененото на Сдружение Съюз за защита на природата нарушение било с правна квалификация чл. 8, ал.3, т.1. от ПМС 160/2016 г. Според съда, това нарушение е осъществено. Офертата на кандидата, определен за изпълнител на публичната покана, КУКОВ И КО ООД, не отговаряла на предварително обявените условия на възложителя. В Поканата възложителят, Сдружение Съюз за защита на природата, бил заложил изискване за представяне на линеен график, в който следвало да се съдържат всички етапи от работната програма на изпълнителя, като в него да се посочи начало/край на периода на изпълнение за всеки отделен етап. В своята работна програма, описана в техническото предложение, дружеството изпълнител, КУКОВ И КО ООД, било посочило 11 на брой етапа. Като в линейния календар не били налични етапите за изпълнение, а също липсвали и периодите за начало и крайна на изпълнението на всеки етап. В графика изпълнителят бил описал само дейности по изпълнението, което противоречало на изискването на възложителя. Налице било разминаване между информацията от работния план и линейния график, тъй като в линейния график били отразени дни за престой, но такива не били посочени в техническото предложение. Въпреки това, съдът отменя обжалвания административен акт за определяне на финансова корекция, като приема, че: РУО е допуснал нарушение при квалифицирането на нарушението, изразяващо се в неизписване на точната правна квалификация на нарушението и на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности).

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, за които касационната инстанция не следи служебно.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма.

1. Страните не спорят, че:

Сдружение Съюз за защита на природата е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д 34 7/23.03.2020 г., подписан с ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда, по процедура BG16M1OP002 3.016 Мерки за подобряване на природозащитното състояние на птици за изпълнение на проект BG16M1OP0023.016-0002 Подобряване природозащитното състояние на големия воден бик в България, чрез прилагане на комплексни мерки в ключови за вида местообитания от Натура 2000.

В изпълнение на договора, Сдружението открива процедура по избор на изпълнител с публична покана по реда на чл.49, ал.2, т.2 и чл. 52 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл.2 от ПМС 160/2016 година.

Финализиращо процедурата е подписан договор 00027/11.09.2023 година между Сдружението и Куков и Ко ООД, с който се възлага доставка и монтаж на фотоволтаична централа за производство на електроенергия за собствени нужди и изграждане на захранващо трасе.

Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил жалбоподателя, че е регистриран сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В писмото е посочено, че е констатирано нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160 от 2016 г. - избран е изпълнител, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия в процедурата.

Жалбоподателят е подал писмено възражение изх. 01-152 от 19.11.2023 г.

С оспореното пред АССГ решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда от 07.12.2023 година, на Сдружението е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, средства от ЕСИФ, по договор 00027/11.09.2023г. с изпълнител КУКОВ И КО ООД.

1. Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Допуснати ли са нарушения от РУО при квалифициране на нарушението? Осъществено ли е твърдяното от РУО нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160 от 2016 г.? Представлява ли то нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към датата на издаване на административния акт редакция?

Касационният състав споделя крайния извод на АССГ за отмяна на оспорения административен акт, но при следните съображения от правна страна:

Практиката на ВАС е еднопосочна, че нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по избор на изпълнител. В конкретната хипотеза, поставеното от Сдружението и спорно изискване е относимо към линейния календарен график, който е част от Техническото предложение на участника. Вярно е, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация, определяща характеристиките на предмета при изпълнение, както и на изискванията поставени в документацията. Но така поставеното изискване към линейния график нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация. Изискванията към линейния график не представляват критерии за подбор.

Поставеното изискване е за съдържанието на линейния график и то дори и принципно да може да осъществи състав на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160 от 2016 г. (кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера), не субсумира състава на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

Разширителното тълкуване на хипотезите на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция е недопустимо. Анализът на фактическия състав на нередностите по различните точки на Наредбата сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън "критериите за подбор" или "техническите спецификации", той ги е включил (Пример: т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности говори освен за критериите за подбор и техническите спецификации, и за основания за отстраняване (без да ги конкретизира), както и за критерии за възлагане и условия за изпълнение).

Предвид гореизложеното, изводът на органа за съставомерност на нарушението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

Това обосновава извод за правилност на решението на АССГ като краен резултат.

За пълнота на изложението, касационният състав прави следните констатации:

1.Правилен е изводът на АССГ, че при изписване като нарушена от РУО на препращаща норма, каквато е нормата на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160 от 2016 г., органът следва да привърже препращата норма към някоя от хипотезите на нормата, към която се препраща (чл.5 от ПМС 160 от 2016 г.). Формалното препращане към нарушение на норма с много хипотези (чл.5 от ПМС 160 от 2016 г.), без да се посочи коя от тях е нарушената, е формално нарушение, което засяга правото на защита на адресата на акта.

1. Неправилно, след като АССГ установява порок в квалификацията на нарушението, вменява същото на Сдружението, като прави извод за правилно приложение от страна на РУО на материалния закон и осъществяване на състава на нарушението избор на изпълнител, който не отговаря на изискванията на бенефициера. Ако се твърди, че порокът в квалификацията засяга правото на защита на адресата на акта, недопустимо е, в нарушение на това му право, да му се вменява извършено нарушение с неясна правна квалификация.

Изложеното по-горе от правна страна обосновава извод за правилност на обжалвания съдебен акт като краен резултат.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за адвокат в размер. По делото са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева. Съставът приема, че същият съответства на фактическата и правна сложност на спора, като възражението за прекомерност е бланкетно и като такова неоснователно. Касационният състав намира, че размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с правния интерес по делото, процесуалната активност на ответника, фактическата и правна сложност на спора, като е доказан и справедлив.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд