Решение № 820 от 26.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3498/2014 г.

Решение № 820 от 26.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3498/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Нели Иванова Симеонова-Рачева, гр. Велико Търново, пл. "Поборнически" № 4 и Невяна Николчева Рачева, гр. Велико Търново, ул. "Краков" № 4а, ет. 1, ап. 2, на Трифон Колев Колев, гр. Велико Търново, ул. "Венета Ботева" № 3, вх. "А", ет. 4, ап. 10 и на Сдружение "Център за защита правата в здравеопазването", седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шипка" № 13, вх. "А", ет. 1 срещу решение № 7676 от 6.12.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 6255/2012 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № 133 от 17.05.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че министърът на здравеопазването, чрез неосъществяване на задълженията си по чл. 10 и 11 от Закона за защита от дискриминация, осъществил тормоз по признак "увреждане", представляващ нежелано поведение, изразено чрез бездействие, чийто резултат е създаването на застрашителна среда спрямо лицата с онкологични заболявания в Република България, на основание чл. 47, т. 2 от Закона за защита от дискриминация му наложила принудителна административна мярка и на основание чл. 47, т. 8 от Закона за защита от дискриминация отправила препоръка на Министерския съвет.

I. Становища на страните:

1. Касационните жалбоподатели - Нели Иванова Симеонова-Рачева и Невяна Николчева Рачева, считат обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат подробно фактите по установяване на диагнозата и по лечението на тяхната сестра и дъщеря - Рени Иванова Рачева. Неправилно считат, че съдът приел липса по административната преписка на материали за пострадали други пациенти от лъчелечението, провеждано в Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново. Дават пример с Керанка Генчева Недялкова, която също депозирала жалба в Комисията за защита от дискриминация. Настояват съдът да изиска служебно жалбата на Недялкова и да разгледа и нейната жалба. Излагат факти от лечението на Недялкова. Представят три броя епикризи на Керанка Генчева Недялкова, издадени от "Междуобластен диспансер за онкологични заболявания със стационар Велико Търново" ЕООД, както и три броя експертизи на Недялкова издадени от Многопрофилна областна болница за активно лечение "Д-р Стефан Черкезов" АД. Молят съдът да отмени обжалваното решение. Претендират направените по делото разноски.

1. Касационният жалбоподател - Трифон Колев Колев, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно становището си по състоянието на системата за лечение на онкологично болни в страната и качеството на лечението, което Комплексният онкологичен център, гр. Велико Търново, осигурил на съпругата му и на другите болни. Позовава се на многобройни публикации в пресата, с които обосновава необходимостта от подмяна на апаратурата, с която се извършва лечението на онкологично болните в страната. Позовава се и на изисквания на Европейския съюз. Сочи, че съпругата му и другите онкологично болни в страната имат равно право на достъп до медицинска помощ с едно и също качество - лъчетерапия с апаратура, която отговаря на съвременните европейски изисквания. Счита, че наказани от съдбата онкологично болни като съпругата му не получават лечение (лъчетерапия) с едно и също качество, защото някой (от министерството на здравеопазването) е бездействал и не е подсигурил лъчетерапевтична апаратура, която да предостави лечение на нуждаещите се с едно и също качество. Сочи, че на четири апарата в София и Пловдив не могат да се лекуват всички български граждани, както и че на онкологично болните в страната не се предоставя информация за наличието на линейни ускорители. Сочи, че съдът не обсъдил и не ценил доказателства по делото, които установяват качеството на апарата за лъчетерапия в Комплексния онкологичен център, гр. Велико Търново, и в частност неговите конструктивни ограничения. Представя публикации в печата за необходимостта от закупуването на нови тридесет апарата, които да осигурят лечението на онкологично болните в страната. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира на правените по делото разноски.

1. Касационният жалбоподател - Сдружение "Център за защита правата в здравеопазването", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно възприел както петитума на подадените до Комисията за защита от дискриминация жалби, така и всички събрани и обсъдени доказателства. Никъде в документацията не се твърди, че в Комплексния онкологичен център, гр. Велико Търново, се използват няколко различни апарата за лъчетерапия, за да се изискват медицински документи на различни онкологично болни от това лечебно заведение. Основното оплакване е, че онкологично болните от Велико Търново и повечето градове в страната, се лекуват с апаратура от шестдесетте години, само в София, Пловдив и Варна има съвременна, качествена лъчетерапевтична апаратура. Този факт счита за пряко дискриминационно отношение на Министерството на здравеопазването към онкологично болните на територията на страната. Счита, че държавата е длъжна да осигури еднакво ефективно лечение на всички пациенти с едно и също заболяване.

Счита, че събраните по делото доказателства установяват по безспорен начин наличието на дискриминационно отношение. Изслушаната и неоспорена по преписката съдебно-медицинска експертиза доказва категорично употребата в България на апаратура с различно качество и този факт не е спорен по делото. Спори се кой е отговорното лице и дали е налице обективна възможност на задълженото лице да изпълни задълженията си.

Неправилен счита извода на съда, че щом лъчетерапевтичната апаратура има лицензионни документи тя е качествена и отговаря на съвременните изисквания за стандарт на лечение. Съдът не отчел, че единственото, което лицензията доказва, е че апаратът е регистриран и разрешен за употреба - факти, които не се спорят по делото. Това, което се твърди по делото е, че качеството на лечение, предоставяно с тези апарати, не отговаря по ефективност на линейните ускорители. Този факт води до неравно третиране на болни с еднакво заболяване, поради което е налице дискриминационно отношение към определени онкологично болни.

Счита за неверен извода на съда, че "фактическата обстановка е неправилно изяснена" и че са събрани само доказателства, които обосновават претенцията на Трифон Колев. Съдът не отчел, че задължение на ответната страна е да докаже, че не е налице дискриминационно отношение. Щом като ответната по преписката страна не е поискала и представила други доказателства, то такива или не съществуват, или не обосновават тезата й. Обстоятелството, че всички събрани по делото доказателства обосновават тезата на Трифон Колев значи само едно - постановеното от Комисията за защита от дискриминация решение е правилно и обосновано.

Счита за необоснован извода на съда, че "в значителната си част" правните изводи на Комисията "представляват теоретични съждения относно обхвата на проблемите свързани с липсата на лечение на голяма част на онкоболните в Република България". Счита, че всички правни изводи в решението на Комисията са мотивирани и подкрепени с доказателствения материал. Невярно счита приетото от съда, че наложената принудителна административна мярка касае само сферата на образованието и обучението. Съдът тълкувал стеснително чл. 11 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД), тъй като в чл. 7, ал. 1 ЗЗД освен т. 13 съществува и т. 14, която именно касае настоящия случай и която се има предвид при цитирането й в решението на Комисията. Счита, че е налице шиканяване с права от страна на министъра на здравеопазването, което е допуснато и от съда.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението на Комисията за защита от дискриминация. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Христина Николова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационните жалби - министърът на здравеопазването, счита същите за неоснователни. Съдът правилно приел, че Решение № 133 от 17.05.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация е незаконосъобразно поради нарушение на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗЗД и го отменил. Съдът правилно приел, че жалбоподателят не установил твърдяните от него защитени признаци, а Министерството на здравеопазването представило множество документи, от които е видно, че правата на пациентите и на съпругата на жалбоподателя са спазени. Правилен счита извода на съда за неотчитане от Комисията на правото на българските граждани на свободен достъп до медицинска помощ чрез определен по вид, обхват и обем пакет от здравни дейности, както и свободен избор на изпълнител. Правилно съдът констатирал, че съгласно нормативната уредба медицинската дейност се осъществява след като пациентът бъде информиран за необходимото и изрази информирано съгласие, както и че упражняването на гарантираните в Закона за здравето права на пациентите е личен избор. Правилен счита и извода на съда, че доказателствата по делото не установяват настъпили негативни последици за част от онкологично болните в следствие на ненавременно и неефективно лъчелечение.

Наложените принудителни административни мерки съдът правилно определил като общи и бланкетни, което води до практическа невъзможност да се изпълни чл. 67, ал. 2 ЗЗД. Счита за правилен и извода на съда, че само за извършено административно нарушение може да се наложи административна санкция и принудителна административна мярка. Правилен е и изводът, че министърът на здравеопазването няма правомощия да осъществи мерките по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 13 и 14 ЗЗД. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Боряна Николова.

1. Ответникът по касационните жалби - Министерството на здравеопазването, счита същите за неоснователни.

1. Ответникът по касационните жалби - Комисията за защита от дискриминация, счита същите за основателни. Решаващият състав на Комисията за защита от дискриминация достигнал до правилни и законосъобразни правни изводи. Събраните писмени и гласни доказателства в производството пред административния орган категорично подкрепят констатациите за извършено нарушение на Закона за защита от дискриминация и допуснато неравно третиране на онкологично болните. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да остави в сила Решение № 133 на Комисията за защита от дискриминация. Ответникът се представлява от юрисконсулт Жасмина Милушева.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Съдът обсъдил всички събрани в хода на съдебното производство доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и приел, че за да е налице проява на дискриминация по Закона за защита от дискриминация е необходимо да са осъществени всички елементи на фактическия състав на приложимата специална правна норма, както от обективна, така и от субективна страна. Комисията за защита от дискриминация не провела пълно и обективно изследване на всички обстоятелства, установяващи конкретното действие или бездействие, които да представляват акт на дискриминация. Правилно съдът стигнал до извода, че Комисията не е доказала създаването на застрашителна среда и по-точно неналичието на актуална информация в Националния раков регистър. Съдът изложил достатъчно убедителни и правно аргументирани съображения, като правилно изтълкувал и приложил разпоредбите на чл. 76, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 2 и § 1, т. 1 ЗЗД.

II. По допустимостта на жалбите:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Трифон Колев сезирал Комисията за защита от дискриминация с твърдение за осъществена от Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново, дискриминация по признак "увреждане" и "лично положение" на съпругата му - Антоанета Николова Колева. Съпругата на Колев, на 46 години, починала като в акта за смърт, № 0762 от 27.09.2010 г., е посочена диагноза "карциномна интоксикация, метастази, рак на дебелото черво". Колев твърдял, че онкологично болните в страната са разделени на две групи в зависимост от използваната за лечението им апаратура. Като пример посочил онкологично болните в София и Пловдив, които са лекувани с линейни ускорители и онкологично болните във Велико Търново, които са лекувани с апарат, който е в употреба от 1960 г. Твърдял, че за едно и също заболяване съществуват две клинични пътеки - № 257 - конвенционална телегаматерапия, и № 258 - високотехнологично лечение на онкологични и неонкологични заболявания, при неяснота относно начина на определяне на вида на клиничната пътека. Колев твърдял също, че е налице недостатъчна информираност на онкологично болните относно рисковете, свързани с провеждането на лъчелечение с различните апарати.

1. Нели Симеонова-Рачева и Невяна Рачева сезирали Комисията за защита от дискриминация с твърдения за дискриминационно третиране от Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново, на Рени Рачева, тяхна сестра и дъщеря. Нели и Невяна Рачеви твърдяли, че спрямо онкологично болите във Велико Търново и в частност спрямо тяхната роднина, е осъществена дискриминация, защото не са били надлежно информирани за състоянието на апарата за телегаматерапия и не са получили качествено и невременно лечение чрез използването на линейни ускорители. Рени Рачева (на 45 години) починала като в акта за смърт, № 0258 от 23.03.2011 г., е посочена диагноза "остра сърдечна и дихателна недостатъчност; метастази в главния мозък; карцином на белите дробове".

1. С писмо, изх. № 1929 от 3.02.2011 г., Регионалната здравна инспекция, гр. Велико Търново, уведомила Комисията за защита от дискриминация, че при извършената проверка на лечението на Антоанета Колева са спазени нормативните изисквания. Лечението е проведено с апарат за телегаматерапия "Кобалт 60" като "дискриминация по отношение на пациентката няма, тъй като това е единственият апарат, с който се провежда лъчелечение на всички пациенти".

1. С писмо от 13.05.2011 г., входящ на Комисията за защита от дискриминация № 90-05-30, заместник-министърът на здравеопазването дал следните отговори на поставени от Комисията въпроси:

а) Дадена ли е възможност за избор на лечебно заведение, лечебни процедури и апаратура на Антоанета Колева или на неин представител?

извършва се проверка по жалба на Трифон Колев и конкретно отговор може да се даде след приключване на проверката;

нормативно - чл. 81, ал. 1 и 3 от Закона за здравето (ЗЗ) и Наредбата за осъществяване правото на достъп до медицинска помощ установяват това право;

б) Каква е процедурата по констатиране на онкологично заболяване?

от 1952 г. в България има изградена специализирана онкологична мрежа, която се състои от Национална специализирана болница по онкология, Специализирана болница за активно лечение на деца с онкохематологични заболявания и 12 онкологични диспансери - понастоящем комплексни онкологични центрове или специализирани болници за активно лечение на онкологични заболявания;

нормативната уредба допуска областите, в които няма разкрити специализирани онкологични лечебни заведения, лечението и наблюдението на онкологично болните да се осъществява от многопрофилните болници за активно лечение, в които има отделения по съответния медицински профил - медицинска онкология, лъчелечение и онкологична хирургия;

нормативно е установена задължителна регистрация на злокачествените новообразувания - "Инструкция № 858/1964 г., Заповед на МЗ № РД-04-451/1990 г. и Наредба № 34 от 2005 г.", като се води Национален раков регистър; редът и финансирането на прегледите на диспансеризираните пациенти със злокачествени заболявания е определен в Наредба № 39 от 16.11.2004 г. за профилактичните прегледи и диспансеризацията като дейностите се извършват в съответствие с медицинските стандарти и правилата за добрата медицинска практика;

лечението на злокачествените тумори е комплексно - от мултидисциплинарни екипи, като последователността на прилаганите методи на лечение се определя индивидуално; медицинският стандарт "лъчелечение" е приет с Наредба № 6 от 29.01.2010 г. за утвърждаване на медицински стандарт "лъчелечение";

в) Предоставя ли се възможност на пациентите с диагноза "карцином" за избор на лечебно заведение и апаратура?

всички здравноосигурени лица в страната с доказано онкологично заболяване се лекуват и проследяват по местоживеене като имат право с направление от личния/лекуващия лекар да се обърнат към всяко лечебно заведение по избор;

г) Колко на брой и къде се намират апаратите за лъчетерапия на територията на страната?

Лъчетарапевтичните центрове са: Национална специализирана болница за активно лечение по онкология; Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Царица Йоана - ИСУЛ", гр. София; Многопрофилна болница за активно лечение "Св. Георги", гр. Пловдив, Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания "Д-р Марко марков", гр. Варна, Университетски онкологичен център в Многопрофилна болница за активно лечение "Д-р Г. Странски", гр. Плевен, Комплексни онкологични центрове гр. Пловдив, гр. Шумен, гр. Стара Загора, гр. Русе, гр. Велико Търново, гр. Бургас, гр. Враца, Специализирана болница за активно лечение по онкология, гр. Хасково, Специализирана болница за активно лечение по онкология "Св. Мина", гр. Благоевград, Многопрофилна болница за активно лечение Токуда, гр. София;

Изброените лъчетерапевтични центрове разполагат с апаратура от различно технологично ниво - от уредби, инсталирани през 70-те години на миналия век, до мултимодални линейни ускорители;

в страната има 16 високоенергийни лъчетерапевтични уредби (11 60Со телегаматерапевтични уредби и 4 мултимодални линейни ускорители) или една уредба на около 500 000 жители;

д) Колко пациенти се обслужват и какъв е годишният капацитет на всеки един от действащите апарати за лъчелечение? Нужно ли е записване и спазване на определен график за обслужване от определен апарат?

средно натоварване:

40/60 пациента/150-250 полета/ден за 60Со телегаматерапевтични уредби;

60-80 пациента/200-250 полета/ден за линейните ускорители в София и Пловдив;

През последните години са се лекували по 900 пациента средно на най-разпространената апаратура - кобалтовите телегаматерапевтични уредби, при средна норма за Европейския съюз - 450-500 пациенти, поради което в болшинството лъчетерапевтични центрове се налага въвеждане на листа на чакащите;

е) Разполагате ли с информация на национално равнище колко лица се нуждаят годишно от лъчетерапия?

за периода 2000 г. - 2009 г. броят на провелите лъчелечение е нараснал с 22% - от 10 577 на 12 935 пациенти годишно;

по данни на гилдията на лъчетерапевтите годишно от лъчелечение се нуждаят около 17 000 пациенти.

1. На 17.06.2011 г., с писмо изх. № МОИ-05-14-11, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Медицински одит" информирала Комисията за резултатите от проведената проверка по жалба на Колев. При проверката било установено спазване на медицинските стандарти като "Дискриминация по отношение на лъчелечението също няма поради факта, че апаратът е единствен в МОДОЗС - В. Търново, и с него се лекуват всички останали пациенти".

1. С писмо, вх. № 12-20-46 от 1.08.2011 г., Сдружение "Център за защита правата в здравеопазването" поискал да встъпи в административното производство и бил допуснат.

1. В хода на административното производство Комисията приела експертно заключение на онколог-лъчетерапевт по следните въпроси: брой и видове апарати за лъчелечение към 2008, 2009 и 2010 г., сравнителен анализ на използваната апаратура с оглед на технически характеристики, метод на действие, капацитет на уредите, въздействие върху пациентите, година на производство, поддръжка и експлоатационна годност, странични ефекти за пациента; анализ на статистическите данни за заболеваемостта и нуждата от лъчелечение, брой обслужени пациенти 2008 - 2010 г.; ефекти върху заболелите при ненавременно лечение; начин и механизъм на финансиране на лъчелечението; съвременни международни, европейски, национални стандарти; други фактори, които обуславят отказа или ненавременното лечение.

Експертът дал следното заключение:

а) изложил подробно механизма на лъчелечение, неговите положителни и отрицателни ефекти, способностите на различните апаратури за лечение на различните заболявания, трудностите от експлоатационен характер - в технологично и експертно отношение;

б) най-ниска точност и прецизност и най-силно изразени странични ефекти има апаратурата за ренгетерапия - нейното приложение е силно ограничено според българските лечебни стандарти и обхваща само единични локализации от туморни заболявания; в страната - 19 апарата за ренгетерапия в периода 2008 - 2010 г.; дневен капацитет 50 - 60 пациенти; годишен - 800 пациенти; поради ограниченото приложение не се достига капацитета на апаратите;

в) задоволителна точност и прецизност и приемливо ниво на страничните ефекти има апаратурата за телегаматерапия; най-разпространена в страната, единични са туморните локализации и стадии на заболявания, които не могат да бъдат лекувани с нея, установеното от българските лъчелечебни стандарти е съобразено със световните; общ брой - за 2008 г. и 2009 г. - 12, за 2010 г. - 9 апарата; дневен капацитет - 70 - 80 пациенти, годишен - 800; само три са сравнително съвременните апарати - в Национална специализирана болница за активно лечение по онкология, Комплексни онкологични центрове гр. Русе и гр. Стара Загора, които са инсталирани 2007 - 2009 г., останалите са по идейни проекти от шестдесетте години на миналия век, най-новият от тях е на дванадесет години; през 2010 г. от 14 000 пациенти, лекувани с лъчелечение, 8 400 са лекувани с телегаматерапия, т.е. 9-те апарати са работили със 112% от капацитета си; натовареността е два пъти по-висока от средното ниво на тази на аналогичната апаратура за Европейския съюз;

г) най-висока точност и прецизност и най-слабо изразени странични ефекти има лъчелечението с линеен ускорител - 5 броя в гр. София (в 3 болници) и в гр. Пловдив (в 1 болница); в страните с добре развито лъчелечение се приема за норма един линеен ускорител на 180 000 до 280 000 души или 400 - 500 пациенти годишно - в България са всичко 5 за цялото население на страната и с тях се лекуват средно 900 пациенти годишно;

д) недофинансиране на клиничната пътека за лечение с линеен ускорител - себестойността на един курс на лечение от 20 дневни процедури е 4 000,00 лв., а здравната каса заплаща по клинична пътека № 258 1 900,00 лв. независимо от продължителността на лечение, която средно е пет седмици; това води до загуба за здравното заведение от всеки пациент не по-малко от 2 100,00 лв.; недофинансирането на пътеката е основна причина, поради която не се предлага лъчелечение по високочестотни методики; в страните от Европейския съюз остойностяването на лъчелечението покрива 100% от себестойността му; отказ на Министерството на финансите да одобри предложение на Националната здравно-осигурителна каса за финансиране на себестойността на лечението;

е) в световната онкологична практика няма единни стандарти за периода, в който трябва да започне лъчелечението; за наличната в страната апаратура период от три месеца след хирургичното отстраняване на тумора се приема за адекватен;

ж) последната налична информация в Националният рамков регистър за новозаболелите от злокачествени туморни образования е от 2008 г. - 34 576 човека, срещу 29 271 през 1998 г.; от лъчелечение през 2008 г. са се нуждаели 21 000 пациенти, проведено е лечение на 12 800 пациенти; през 2009 г. е проведено лечение на 13 100 пациенти, а през 2010 г. - на 14 000; през 2008 г. около 8 000 пациенти, които са се нуждаели от лъчелечение не са лекувани с този метод;

з) недостиг на лъчетерапевтична апаратура и на обучен и мотивиран персонал; през 2010 г. в областта на лъчелечението са работили 44 лекари със специалност лъчелечение, 15 лекари без специалност, 18 физици със специалност медицинска физика и 14 физици без специалност; изтичане на млади и подготвени специалисти в държавите-членки на Европейския съюз поради многократно (10 пъти) по-високо ниво на заплащане;

и) липсата на апаратура и специалисти води до формиране на дълги списъци на чакащите за лечение като периодът понякога излиза извън рамките на препоръчителния, което води до намаляване на шансовете на пациента за пълно излекуване;

й) делегирани бюджети - води до лишаване от право на съответното здравно заведение да извършва лечение над определения брой пациенти, независимо от фактическата възможност;

к) дехуманизация на медицинското обслужване;

л) дава становище по проведеното лечение на Антоанета Колева - наличната апаратура и използваната методика са адекватни за лечението на конкретното туморно заболяване в посочения стадий.

1. На 10.10.20011 г., с входящ на Комисията № 18-10-99, становище представил управителят на Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново, в което изложил фактите по лечението на Антоанета Колева и посочил, че лечението е проведено в съответствие със стандартите и не е налице дискриминационно третиране. Представил лицензия № 02933 от 4.09.2009 г. - валидна до 3.09.2014 г., на Междуобластен диспансер за онкологични заболявания със стационар (Комплексен онкологичен център), гр. Велико Търново, издадена от Агенцията за ядрено регулиране за използване на източници на йонизиращи лъчения за медицински цели - извършване на телегаматерапия, за обект Радиологично отделение.

1. В хода на производството Трифон Колев представил множество публикации в различни средства за масова информация относно качеството на лъчелечение, на разполагаемата апаратура, на необходимостта от подобряване на възможностите за лечение на онкологично болните, както и становище на директора на Националния център по радиобиология и радиационна защита, който по повод на въпрос за срока на експлоатационна годност на апарата за телегаматерапия и на линейните ускорители посочил, че:

"покриването на изискванията за безопасност, което е от компетентността на органите по радиационна защита, не е достатъчно да гарантира, че уредбата отговаря на съвременните медицински стандарти за качество на лъчелечението."

1. В хода на административното производство е представена медицинската документация на Антоанета Колева и на Рени Рачева, в т.ч. подписани от тях декларации за информирано съгласие.

1. В хода на административното производство бил разпитан свидетелят д-р Георги Атанасов, старши ординатор в хирургичното отделение на Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново и лекуващ лекар на Антоанета Колева.

1. На 17.05.2012 г., въз основа на така събраните доказателства, Комисията за защита от дискриминация приела Решение № 133, с което:

а) установила, на основание чл. 65, т. 1 ЗЗД, че министърът на здравеопазването, чрез неизпълнение на задълженията си по чл. 10 и 11 ЗЗД осъществил тормоз по признак увреждане по смисъла на § 1, т. 1 ЗЗД, представляващ нежелано поведение, изразено чрез бездействие, чийто резултат е създаването на застрашаваща среда спрямо лицата с онкологични заболявания в страната;

б) наложила, на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 47, т. 2 ЗЗД, на министъра на здравеопазването принудителна административна мярка - предприемане на мерки по чл. 10 и 11 ЗЗД, чрез които да бъде осигурен достъп на лицата с онкологични заболявания до навременно и качествено лъчелечение с оглед утвърждаване на правото им на равенство в третирането и във възможностите има за участие в обществения живот;

в) препоръчала, на основание чл. 47, т. 8 ЗЗД, на Министерския съвет да одобри и внесе за разглеждане в Народното събрание законопроект с цел изравняване на възможностите на лицата с онкологични заболявания чрез по-детайлно уреждане на института на т.нар. "информирано съгласие" при предоставяне на медицински услуги с цел създаването на по-високи гаранции за утвърждаване на правото на информираност при осъществяване на медицинските услуги като цяло и в частност по отношение на уязвимата социална група на лицата, страдащи от онкологични заболявания.

1. Мотивите на Комисията са:

а) ноторен факт е, че лицата с онкологични заболявания са силно уязвима група, а онкологичното заболяване се възприема като форма на увреждане; чл. 51, ал. 1 и чл. 52, ал. 3 от Конституцията, чл. 10 и 11 ЗЗД, чл. 5, ал. 3 от Закона за интеграция на хората с увреждания (ЗИХУ), както и чл. 25 от Конвенцията за правата на хората с увреждания, чл. 2, т. 2 от Международния пакт за икономически, социални и културни права задължават публичните власти да приложат мерки за изравняване на възможностите на тази социална група за участие в обществения живот;

б) неизменна част от мерките е осигуряването на достъпно медицинско обслужване на лицата с увреждания, в т.ч. лицата с онкологични заболявания, доколкото наличието на такова обслужване е не само основна предпоставка за изравняване на социалните им възможности с тези на останалите социални групи, но е и в пряка връзка с конституционно гарантираното им право на живот - чл. 28 от Конституцията.

в) кредитирал заключението на експертизата;

г) годишно най-малко 8 000 онкологично болни не получават навременно лъчелечение, което е жизнено важно за изхода на заболяванията им, поради неосигуряване на достатъчна като бройка и качество апаратура; на практика всички онкологично болни се включват в листа на чакащите, поради което пропускат оптималния период за лечение;

е) министърът на здравеопазването, чрез бездействие за осигуряване на качествена и достъпна лъчетерапия на лицата с онкологични заболявания утежнил допълнително и без това неравностойното положение, в което се намират тези лица, като неизпълнявайки задълженията си по чл. 10 и 11 ЗЗД, нарушил правото им на равенство в третирането и във възможностите им за участие в обществения живот, чл. 2, т. 2 ЗЗД;

ж) застрашителната среда се изразява в наличие на списъци на чакащите, което води до пропускане на оптималния срок за лечение; липса на достатъчна апаратура и на такава за прилагане на новите методи за лечение; недофинансиране на клиничните пътеки; усложнена обстановка в работния процес на медицинските кадри, липсата на достатъчен брой социални работници, липсата на актуална информация в Националния рамков регистър, съсредоточаването на линейните ускорители в две населени места;

з) по отношение на онкологично болните от райони на страна, в които няма високотехнологични апарати за лъчелечение, е налице множествена дискриминация по признак увреждане и лично положение, като в последния се включва местожителството на лицата; спрямо тях е трябвало да бъдат приложени мерките по чл. 11, ал. 2 ЗЗД;

и) предпоставка за задълбочаване на неравностойното положение е недобрата информираност на болните - формализирания процес на т.нар. "информирано съгласие"; позовава се на Становището на Европейския икономически и социален съвет за правата на пациента (2008/С 10/18).

IV. Мотивите на първоинстанционния съд:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че фактическата обстановка е неправилно изяснена - Комисията не събрала всички необходими доказателства, а само тези, които обосновават претенцията на Трифон Колев. Комисията трябвало да изиска и приложи по преписката документи по сходни случаи. Решението е постановено в нарушение на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗЗД. Колев не е доказал, че други онкологично болни със същата диагноза, както тази на съпругата му, са били подложени на лечение с друг апарат - Комплексният онкологичен център, гр. Велико Търново, разполага с единствен апарат за лъчелечение. Комисията не извършила пълно и обективно изследване на относимите обстоятелства за установяване на твърденията за нежелано поведение, както и дали е налице обективно оправдание.

Съдът приел, че Комисията следвало да цени експертното заключение само досежно проведеното лъчелечение на съпругата на Колев. Неустановяването на съдържанието на твърдяните защитени признаци е основание да се приеме за недоказано твърдяното дискриминационно нарушение. В съответствие с чл. 9 ЗЗД Министерството на здравеопазването представило резултати от проверки във връзка с лечението на Антоанета Колева, които потвърдили извършените действия. Комисията не отчела, че задължителното здравно осигуряване дава правото и гарантира свободен достъп на осигурените лица до медицинска помощ, чрез определен по вид, обхват и обем пакет от здравни дейности, както и свободен избор на лечебно заведение, неограничено на територията на страната. Приел, че действащите нормативни правила осигуряват необходимата на пациента информация.

Приел за недоказано създаването на застрашаваща среда чрез липсата на актуална информация в Националния раков регистър. Неправилно Комисията приела, че са представени доказателства за настъпили негативни последици за част от онкологично болните поради ненавременно и неефективно лечение.

Съдът приел, че наложените принудителни мерки са общи и бланкетни, което води до практическа невъзможност да бъде изпълнен чл. 67, ал. 2 ЗЗД. Административна санкция и принудителна административна мярка, посочени в Закона за защита от дискриминация, могат да се наложат само за извършено административно дискриминационно нарушение, което не е установено. Наред с това с наложените мерки се препраща към мерки по чл. 11 ЗЗД, съгласно които министърът следва да предприеме мерки по чл. 7, т. 13 и 14 ЗЗД, които касаят образованието и обучението.

Въз основа на горното съдът направил извод за незаконосъобразност на оспореното Решение № 133 и го отменил.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Твърдяните от касаторите пороци на съдебното решение, доводите им в тяхна подкрепа и възраженията на ответника сочат, че спора по делото е за съответствието на съдебното решение с материалния закон и за обосноваността на изводите му. Това налага съдът да извърши проверка за правилността и обосноваността на извода на съда, че министърът на здравеопазването не е осъществил тормоз на основата на защитения признак увреждане по отношение на онкологично болните като чрез твърдяното бездействие е създал застрашаваща за тях среда.

Видно е, че предметът на спора е досежно една от формите на дискриминация - тормоз по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД.

Фактическият състав на дискриминацията под формата на тормоз изисква да са установени следните релевантни факти: нежелано поведение, което е основано на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД и което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лицето и създаване на застрашителна среда.

1. По защитения признак:

Твърдяният по делото защитен признак е увреждане.

Законодателят в Закона за защита от дискриминация не е дал легална дефиниция на понятието "увреждане". Такава е дал в Закона за интеграция на хората с увреждания. Съгласно § 1, т. 1 ЗИХУ "увреждане" е всяка загуба или нарушаване в анатомичната структура, във физиологията или в психиката на даден индивид. Съгласно § 1, т. 2 "човек с трайни увреждания" е лице, което в резултат на анатомично, физиологично или психическо увреждане е с трайно намалени възможности да изпълнява дейности по начин и в степен, възможни за здравия човек и за което органите на медицинската експертиза са установили степен на намалена работоспособност или са определили вид и степен на увреждане 50% и над 50%.

Тези легални дефиниции, макар и дадени за регулирането на обществени отношения свързани с хората с увреждания - тяхната интеграция, не се покриват напълно с легалната дефиниция на понятието "хора с увреждания" дадено в чл. 1, § 2 на Конвенцията за правата на хората с увреждания. Съгласно разпоредбата на чл. 1, § 2 хората с увреждания включват лица с трайна физическа, психическа, интелектуална и сетивна недостатъчност, която при взаимодействие с обкръжаващата ги среда би могла да възпрепятства тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото равноправно с останалите. Конвенцията за правата на хората с уврежданията е ратифицирана, Държавен вестник, бр. 12 от 10.02.2012 г., и обнародвана, Държавен вестник, бр. 37 от 15.05.2012 г., поради което считано от датата на влизането й в сила - 21.04.2012 г., в съответствие с чл. 5, ал. 4 от Конституцията, има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат.

Макар в случая нормите на правото на Европейския съюз да не са приложими, само за съпоставка, същото е съдържанието на признака увреждане, който Съдът на Европейския съюз е утвърдил в практиката си по приложение на правото на Европейския съюз (виж решение Chacуn Navas, С-13/05, ECLI: EU: C: 2006:456, т. 42-44; а след присъединяването на Европейския съюз към Конвенцията за правата на хората с увреждания - 29.11.2009 г., съдържанието на понятието увреждане е изцяло в контекста на разпоредбата на чл. 1, § 2 от Конвенцията за правата на хората с увреждания - виж решение HK Danmark, С-335/11 и С-337/11, ECLI: EU: C: 2013:222, т. 28-39).

Но не нюанса в легалните дефиниции в конкретния случай е важен. Важното е, че и двете дефиниции - на вътрешния и на международния акт, не установяват знак за равенство между увреждане и болест. Увреждането може да е причинено от болест, но сама по себе си болестта не значи увреждане по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Не наличието на самата болест, а последиците, които тя има върху физическите, психическите, интелектуални и сетивни способности на човека са тези, които възпрепятстват неговото пълноценно и ефективно участие в обществото равноправно с останалите.

С оглед на това приетото от Комисията като общо правило, че "наличието на онкологично заболяване се възприема като форма на увреждане" не съответства на смисъла и на значението на понятието "увреждане" съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗД.

Ноторно е обаче, че определени онкологични заболявания имат, и за съжаление оказват върху човека въздействие, което има последиците, визирани в чл. 1, § 2 на Конвенцията за правата на хората с увреждания, съответно на § 1, т. 2 ЗИХУ. Поради това, независимо от определената непрецизност в изказа и доколкото в случая не става въпрос за това дали конкретен човек, който страда от онкологично заболяване е носител на защитения признак увреждане, а става въпрос за група хора, които поради онкологичното си заболяване са носители на недостатъчност, която при взаимодействие с обкръжаващата ги среда би могла да възпрепятства тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото равноправно с останалите, съдът счита, че не е налице нарушение на материалния закон. Органът, при уточнението, че не става въпрос за болестта, а за последиците от нея съгласно чл. 1, § 2 от Конвенцията за правата на хората с увреждания, правилно дефинирал наличието на защитения признак увреждане.

Следва да се посочи, че в мотивите на решението на Комисията органът освен защитения признак увреждане приел и наличие на защитен признак лично положение. Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за тормоз. Комисията сочи като такъв същностен белег "местожителството на съответните лица". Да се приеме, че местожителството представлява съдържание на защитения признак лично положение при абсолютната забрана на тормоза значи обхвата на защитените признаци да се доведе до клонящ към броя на населените места.

Важното в случая е, че в диспозитива на Решение № 133 Комисията не приела наличие и на защитения признак "лично положение", а именно диспозитивът на административния акт е този, който поражда правни последици. Наличието на противоречие между диспозитив и мотиви в конкретния случай не обосновава незаконосъобразност на акта, тъй като изложените неправилни мотиви са без правно значение.

1. По нарушеното право:

Освен наличието на защитения признак, за да е налице тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗД е необходимо да е налице нежелано поведение, което е основано именно на защитения признак.

Комисията приела, че нежеланото поведение се изразява в бездействието на министъра на здравеопазването да предприеме необходимите действия, за които изрично е задължен с чл. 10 и 11 ЗЗД, за да гарантира на хората с увреждания, породени от онкологични заболявания, правото на здраве и на здравно осигуряване.

Българският законодател, за разлика от актовете в областта на защитата от дискриминация, приети от Европейския съюз, които като установяват универсалността на забраната за дискриминация ограничават действието й до конкретни области, не ограничава действието на забраната за дискриминация. Напротив, с разпоредбата на чл. 6 ЗЗД, законодателят изрично сочи, че забраната е относима за всички, гарантирани от Конституцията и законите права и свободи. Това широко разбиране на националния законодател за забраната за дискриминация предопределя и приложимостта й досежно правото на здраве и на здравно осигуряване.

Правото на здравно осигуряване е изрично гарантирано като основно право в чл. 52, ал. 1 от Конституцията. Съгласно конституционната разпоредба правото на здравно осигуряване гарантира на гражданите право на достъпна медицинска помощ и на безплатно медицинско обслужване при условия и ред, установени в закон. Правото на здравни грижи (на медицинско обслужване) е изрично прокламирано като основно човешко право във Всеобщата декларация за правата на човека на Организацията на обединените нации, чл. 25, § 1, в Международния пакт за икономически, политически и културни права, чл. 12, в Конвенцията за правата на детето, чл. 24, по които България е страна и които са част от вътрешното право при условията на чл. 5, ал. 4 от Конституцията.

Основното човешко право на здравеопазване значи право на всеки на достъп до най-високия достижим стандарт на здравеопазване, тъй като опазването на здравето на гражданите е национален приоритет и се гарантира от държавата чрез прилагане на принципите, inter alia, на равнопоставеност и осигуряване на достъпна и качествена здравна помощ - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗЗ. Принципът на равнопоставеност гарантира възможност за ползване на здравни грижи от всички граждани на справедлива основа. Принципът на достъпност гарантира наличността и възможността за използване на здравната помощ там и тогава, където и когато е необходима. Принципът на качествена здравна помощ гарантира на нуждаещите се здравна помощ, която е медицински най-подходящата и с качество, съответно на установените стандарти при това предоставена своевременно и по най-щадящия за гражданина начин. Правото на здравна помощ трябва да се извършва при спазване на принципа на недискриминацията - чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 52, ал. 1 от Конституцията във вр. с чл. 4, ал. 1 във вр. с чл. 6, ал. 1 ЗЗД, и на принципа на информираното съгласие на пациента - чл. 41, ал. 2 от Конституцията във вр. с чл. 87, ал. 1 ЗЗ.

Видно от изложеното правото на здравни грижи е гарантирано от Конституцията и законите на страната право на гражданите, поради което попада в обхвата на забраната на чл. 6, ал. 1 ЗЗД.

Към изложеното досежно правото на здраве и здравни грижи на гражданите следва да се добави, че хората с уреждания се ползват със засилената защита на държавата, в т.ч. и досежно правото им на здравни грижи. Съгласно чл. 51, ал. 2 Конституцията "лицата с физически и психически увреждания се намират под особената закрила на държавата и обществото". А чл. 2, т. 5 ЗЗ извежда "особена (та) здравна закрила на лицата с физически увреждания и психически разстройства" като принцип при осъществяване на дейностите по опазване на здравето на гражданите.

В контекста на правото на здравни услуги тази особена закрила намира допълнително нормативно регулиране в чл. 25 от Конвенцията за правата на хората с увреждания. Нормата изрично сочи, че държавите - страни по конвенцията, признават правото на хората с увреждания на достъп до най-високия постижим стандарт на здравеопазване без дискриминация по признак увреждане. По-конкретно конвенцията задължава държавите, страни по Конвенцията, да осигуряват на хората с увреждания такива здравни услуги, от които те се нуждаят с оглед на конкретното увреждане, включително ранно откриване и подходяща интервенция, здравни услуги, предназначени за намаляване до минимум и превенция на по-нататъшни увреждания, както и да предоставят тези услуги колкото е възможно по-близо до общността, в която живеят хората с увреждания.

Видно е, че правото на здравни грижи по отношение на хората с увреждания има свое допълнително, специфично съдържание, установено с цел да насърчи, защити и гарантира пълноценното и равноправно упражняване на правото им на здраве и здравни услуги и да способства за зачитане на вътрешно присъщото им човешко достойнство - чл. 1, § 1 от Конвенцията за правата на хората с увреждания.

С оглед на ценността на правото на здраве и здравни услуги за всеки човек и на изложеното съдържание на това право в контекста на хората с увреждания е безспорно, че ако се установи поведение, което възпрепятства или затруднява неговото упражняване безспорно това поведение би било нежелано по смисъла на чл. 5 ЗЗД.

1. По нежеланото поведение:

От представените по делото доказателства за проведеното лечение на Антоанета Колева е видно, че на 2.03.2010 г. онкологичният комитет на Комплексен онкологичен център, гр. Велико Търново, назначил "следоперативна лъчетерапия". В приложеното по делото информирано съгласие на Колева от същата дата пише: "Моля, подпишете този формуляр, за да потвърдите, че въпросната процедура и рисковете по отношение на Вашето състояние са били добре обсъдени с Вас и че Ви е предоставена достатъчна информация, за да вземете решение и че сте направили избора си по свое собствено свободно желание. " В графите "диагноза", "диагностични процедури" и "лечение", "А) консервативно" е вписана информация. В графата "Вероятност от успех и рисковете при алтернативни форми на лечение или при липса на лечение" не е вписана никаква информация.

От подписаното информирано съгласие на Колева не може да се направи извод, че тя е била надлежно информирана за видовете лъчетерапия, които по принцип са достъпни в страната - телегаматерапия и линеен ускорител, за предимствата и недостатъците на всеки един от тях, за възможността да бъде лекувана с всеки един от тях. Това е и един доводите на касатора Колев - липсата на пълна и своевременна информация за възможните начини на лъчелечение.

Не е това съдебното производство, в което да се установява верността на твърдяната информираност на пациента, поставил подписа си, а с оглед на леталния изход от лечението това е и фактически невъзможно, тъй като е извършено единство и лично на него, но това, което Комисията извела като бездействие на ответника е липсата на гаранции за действително и качествено информиране на пациента. За информирането му по начин, който гарантира предоставяне на цялата относима информация, осмислянето на тази информация и възможността за вземане на действително информирано решение. Това с особена острота се поставя за ситуации като процесната, когато с оглед на възможността, която законът дава на пациента за свободен достъп до медицинска помощ в рамките на здравните дейности в обхвата на задължителното здравно осигуряване на територията на цялата страна - чл. 4, ал. 1 и 2 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), пациентът би могъл да ползва лечение с различно качество.

От доказателствата по делото е видно, че през 2010 г. от приблизително 14 000 пациенти, лекувани с лъчелечение, 8 400 са лекувани с телегаматерапия, 1 900 са лекувани на линеен ускорител и 3 300 са лекувани с ренгетерапия. Този факт е достатъчен, за да установи бездействие на органа да гарантира равен достъп на хората с увреждания, породени от онкологични заболявания, до по-качествено лъчелечение. Факта, че проверките на Изпълнителна агенция "Медицински одит" на Министерството на здравеопазването и заключението на експертизата са установили, че "наличната апаратура и използваната методика са адекватни за лечението на конкретното туморно заболяване в посочения стадий" не водят до извод за липса на необходимост от активно поведение на министъра на здравеопазването, който в качеството си на централен едноличен орган на изпълнителната власт ръководи, координира и контролира осъществяването на държавната политика в областта на здравеопазването - чл. 25, ал. 1 и 2 от Закона за администрацията. В случая не става въпрос за допуснати от лекуващите лекари нарушения на утвърдените медицински стандарти, за да се изследва тяхното спазване. Нарушаването на медицинските стандарти би поставило въпроса за наказателна или дисциплинарна отговорност на лекарите, а не въпроса за дискриминация.

В случая става въпрос за липсата на фактическа възможност определена част от лицата с увреждания, поради онкологично заболяване, да упражнят правото си на здравни услуги по начин, който би им дал възможност да получат достъп до най-високия постижим стандарт на здравеопазване. Става въпрос за това, че достъпът до този най-висок стандарт не е осигурен на всички хора с увреждане, поради онкологично заболяване, които се нуждаят от него. Тази липса на възможност за упражняване на правото на здравни услуги по необходимия начин е резултат от неизвършени от министъра на здравеопазването действия, които да обезпечат и осигурят премахване на част или на всички причини, посочени в експертното заключение, а и посочени от заместник-министъра в представеното по преписката становище. Факта, че съществуващият в страната висок стандарт за лъчелечение е достъпен за част от хората с такова увреждане е ирелевантен за фактическия състав на тормоза. Важното е, че за част от хората с увреждания той не е.

Освен горното от приетата по делото експертиза, а и от дадената от заместник-министъра информация (виж т. III, 4. б. "д" и "е"), е видно, че само за 2008 г. около 8 000 пациенти, които са се нуждаели от лъчелечение не са лекувани с този метод поради липса на апаратура. За периода 2009 г. - 2012 г. просто липсват данни. В този случай дори не става въпрос за достъп до най-висок стандарт на лечение, а става въпрос за достъп до лечение. Липсата на възможност в рамките на препоръчителния срок да се проведе лъчелечение поради липса на апаратура е пряко нарушение на правото на достъп до здравеопазване. То по никакъв начин не съответства не декларирания от законодателя принцип на особена здравна закрила на хората с увреждания.

От доказателствата по делото е видно също, че една от причините за ограничения достъп до лечение чрез линейни ускорители е не само техния недостатъчен брой, но и недофинансирането на клиничната пътека, по която това лечение се осъществява. При генерирана загуба не по-малко от 2 100 лв. на пациент за двадесетдневно лечение, е очевидно, че болничните заведения ще проявяват въздържаност от прилагане на лечение по нея. Поставянето на лекарите в състояние на избор между прилагане на съответния вид лечение и финансовата стабилност на болничното заведение е също вид бездействие, което пряко рефлектира върху правата на нуждаещите се от този вид лечение хора с увреждания.

От заключението на експерта е видно, че към датата на изготвяне на заключението - 30.09.2011 г., в Националния раков регистър са липсвали данни за периода след 2008 г. Дейността на Националния раков регистър по системно събиране, съхранение, анализ, интерпретация и публикуване на данни за лицата със злокачествени новообразования и карцином ин ситу е нормативно регламентирана - чл. 29а от Наредба № 34 за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване (Наредба № 34). Този национален регистър е източник на информация за всички относими към посочените заболявания факти, в т.ч. обобщена информация за честотата на съответното заболяване, разпространението му по територия и спрямо пола, продължителността на живот при съответното заболяване и смъртността. Всяко лице с увреждане, породено от онкологични заболявания, има правото да бъде информирано за тези статистически данни. Това негово право е част от конституционното му право на достъп до информация, която представлява за съответното лице законен интерес - чл. 41, ал. 1 и 2 от Конституцията. Съгласно чл. 29а, ал. 3 Наредба № 34 длъжностните лица, които осъществяват дейността по Националния раков център се назначават след съгласуване с министъра на здравеопазването, а съгласно алинея 5 дейността се финансира от републиканския бюджет чрез бюджета на Министерството на здравеопазването.

Видно от изложеното по делото са налице доказателства, включително признания от ответника, които безспорно установяват неизвършени от органа действия по смисъла на чл. 10 и чл. 11 във вр. с чл. 7, т. 14 ЗЗД.

1. По специалната цел/резултат и среда:

Непредприемането на адекватни, своевременни и достатъчни действия за промяна на съществуващата в страната необезпеченост на здравните заведения с апаратура за лъчелечение чрез използване на високочестотни методики пряко влияе на възможността за бързо и ефективно лечение. В това отношение Комисията правилно кредитирала заключението на експерта. Става въпрос за специални знания и именно експерта е този, който може и следва да ги предостави на административния орган и на съда. Въпросът не е за това, че съществуващата апаратура за телегаматерапия не е ефективна, тя е ефективна в рамките на възможности на технологията. Поради това никой и не оспорва, че използваната в Комплексния онкологичен център, гр. Велико Търново, апарат е с необходимите разрешителни. Въпросът е за това, че съществуващата по-ефективна и по-щадяща апаратура не е достъпна за част от нуждаещите се. Този факт, тъй като става въпрос за лечение, което пряко рефлектира върху възможността за положителен или поне за по-дълготраен позитивен резултат, неминуемо има пряко отрицателно въздействие върху достойнството на хората с увреждане. Правото на уважение и на етично третиране за човека, който се нуждае от лечение, се обективира и във възможността да получи най-високия постижим стандарт на здравеопазване.

От доказателствата по делото е видно, че не са предприети адекватни мерки не само за осигуряване на най-високия постижим в страната стандарт. Не са предприети мерки за осигуряване на всички нуждаещи, в рамките на ефективния за лечението им срок, на достъп до телегаматерапия. Вещото лице сочи, а и ответникът признава, че поради недостатъчния брой апарати и специалисти, независимо от експлоатирането на наличните при свръхнатоварване, налице са дълги списъци на чакащите лечение като периодът понякога излиза извън рамките на препоръчителния, което води до намаляване на шансовете на пациентите за излекуване. Поставянето на хората с увреждане в състояние на чакане за достъп до лечение, при ясното съзнание за намаляващите шансове за добър резултат с всеки изминал ден е демонстрация на неетично третиране, проява на незачитане и уронване на човешкото достойнство.

Такова е и съществуващата система на информирано съгласие, която макар и в чл. 88, ал. 1 и 2 ЗЗ да съдържа необходимия обем информация за това съгласие и да сочи начина, по който се предоставя, на практика, за хората с увреждания, породени от онкологични заболявания, които се нуждаят от лъчелечение не осигуряват информиран и свободен избор по две причини. Първо, защото не са осигурени гаранции за действителното и качествено изпълнение на задълженията по чл. 88, ал. 1 и 2 ЗЗ, и второ, защото липсата на достъп до лечение, съответно липсата на достъп до качествено лечение, прави избора несвободен, а обусловен от ограничения капацитет на апаратурата. Изборът би бил информиран и свободен, съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗО, ако фактически съществуваше възможност за достъп до двата вида лъчелечение и изборът зависеше от предпочитанието на пациента. Поставянето на хората с увреждане в състояние, в което правото им на информирано и свободно решение за най-важното нещо в живота - здравето, фактически е едно илюзорно право, пряко накърнява тяхното достойнство.

Изложеното нежелано поведение на ответника, освен че накърнява достойнството на хората с увреждания, породени от онкологично заболяване, води и до създаване на застрашаваща за тяхното здраве и живот среда. Невъзможността не само за лъчелечение с високо качество, но невъзможността изобщо за лъчелечение в рамките на адекватен период намалява многократно възможностите им за положителен или поне за по-дълготраен позитивен резултат. Това значи само едно - средата, в която хората с увреждане, породено от онкологични заболявания, осъществяват правото си на засилена здравна защита не е среда, която допринася за упражняване на правото им, а която го застрашава.

Видно от изложеното по делото са събрани достатъчно доказателства, които установяват prima facie дискриминация по отношение на хората с увреждания, породени от онкологични заболявания, осъществена от нежеланото поведение на министъра на здравеопазването обективирано в бездействие - неизпълнение на задълженията му по чл. 10 и 11 във вр. с чл. 7, т. 14 ЗЗД.

1. По тежестта на доказване:

При установената prima facie дискриминация и с оглед на разпоредбата на чл. 9 ЗЗД доказателствената тежест за доказване, че правото на равно третиране не е нарушено е на ответника. В хода на административното и на съдебното производство органът е имал възможност да ангажира доказателства, които да дадат възможност да се направи обоснован извод, че не е налице твърдяното бездействие, но доказателствената му активност се ограничила до отговор на поставените от Комисията въпроси. Нещо повече. От отговора на въпросите е видно, че органът признава част от установените по делото и от експертизата факти. Съгласно чл. 220 АПК Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. По делото факти, които да оборват соченото бездействие не са ангажирани.

Съдът не счита за съответен на доказателствата по делото, с оглед на гореизложеното, извода на първоинстанционния съд за липса на конкретно "бездействие, което да представлява акт на дискриминация". Наред с това съдът приел, че Комисията не изследвала "въпроса дали е налице обективно оправдание". Следва да се посочи, че фактическият състав на дискриминацията под формата на тормоз не допуска оправдание чрез законна цел и съразмерност. Забраната за тормоз е абсолютна и поради това исканата от съда преценка за наличие на обективно оправдание е неотносима.

Съдът не счита за основателен довода на министъра на здравеопазването, че по делото не са доказани "настъпили негативни последици за част от онкологично болните в следствие на ненавременно и неефективно лъчелечение". За да е налице дискриминационно третиране под формата на тормоз не е необходимо да се докаже леталния изход от лечението на всички хора с увреждания, породени от онкологични заболявания, причинен от ненавременно и некачественото лъчелечение. За дискриминацията под формата на тормоз е достатъчно да се установи накърняването на тяхното достойнство и създаването на застрашителна среда от поведението на органа, което видно от гореизложеното е надлежно установено.

Що се отнася до бездействието по отношение на поддържането на Националния рамков регистър с актуална информация достатъчен е факта на липсата на достъпна и актуална информация, който не бе оборен от органа. Не е необходимо доказването на настъпването на "негативни последици". Самата липса на информация е нежелано поведение по смисъла на чл. 5 ЗЗД.

В обжалваното решение съдът приел, че Комисията трябвало да изиска и приложи документи по сходни случаи, както и че Колев не доказал други онкологично болни да са лекувани с друг апарат в Комплексния онкологичен център. Това противоречи на чл. 5 ЗЗД. Фактическият състав на тормоза не изисква сравнение. Изисква основаното на защитен признак поведението да има за цел или за резултат накърняване на достойнството на лицето и да създава застрашаваща среда, като изискването за цел или резултат е алтернативно, не кумулативно.

Видно от изложеното съдът неправилно установил фактическия състав на приложимата правна норма, направил неправилни и необосновани правни изводи и с оглед на това постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От събраните в хода на административното и на съдебното производство доказателства е безспорно, че органът, чрез бездействие, осъществил нежелано поведение на основаната на признака увреждане, което има за резултат накърняване на достойнството на хора с увреждания, породени от онкологични заболявания, и създаване на застрашаваща среда, т. е. осъществил състава на тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗД.

При установеното нарушение Комисията наложила на министъра на здравеопазването, на основание чл. 76, ал. 1 във вр. с чл. 47, т. 2 ЗЗД принудителна административна мярка като му предписала "да предприеме мерки по чл. 10 и 11 ЗЗД, чрез които да бъде осигурен достъп на лицата с онкологични заболявания до навременно и качествено лъчелечение". Наложената мярка е в рамките на законовата компетентност на Комисията. Доводът на ответника, че наложената мярка е обща и бланкетна съдът счита за неоснователен. Именно ответникът, като централен едноличен орган на изпълнителната власт, комуто е възложено осъществяването на държавната политика в областта на здравеопазването, ръководството, координирането и контрола на дейностите по опазване на здравето на гражданите, предприемането на мерки за здравна закрила на лицата с физически увреждания и психически разстройства - чл. 5, т. 1, 3, 8 от Устройствения правилник на Министерството на здравеопазването, а не Комисията е този държавен орган, който е оправомощен да прецени кои са необходимите мерки и как да бъдат изпълнени, за да се постигне целта на закона. Задачата на Комисията е да установи нарушението на Закона за защита от дискриминация и да разпореди преустановяването му и предприемането на мерки за това.

Факта, че разпоредбата на чл. 11 ЗЗД, която е посочена в принудителната мярка, препраща и към разпоредбата на чл. 7, т. 13 ЗЗД, която визира задължения във връзка с образованието и обучението, не прави наложената мярка незаконосъобразна. Комисията не е възложила конкретно мярка по чл. 7, т. 13 ЗЗД, а е предоставила на дискрецията на органа да прецени кои от мерките са приложими. Наред с това, с оглед на възраженията на ответника и мотивите на първоинстанционното съдебно решение, че принудителната административна мярка се налага само за извършено административно дискриминационно нарушение, съдът счита за необходимо да посочи, че чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания, на който се позовал и съдът, изрично сочи възможността принудителна административна мярка да се наложи и за предотвратяване на нарушения и на последиците от тях.

С оглед на изхода от спора, направено от касаторите искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на здравеопазването да заплати на касаторите направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото разноските на касаторите Нели Иванова Симеонова-Рачева и Невяна Николчева Рачева са 12, 00 лв. държавна такса, на Трифон Колев са 450,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 0127941 от 3.12.2012 г. и 5,00 лв. държавна такса, на Сдружение "Център за защита правата в здравеопазването" са държавна такса 5,00 лв., адвокатско възнаграждение в размер на 300, 00 лв. по договор за правна защита и съдействие № 0283797 и 500,00 лв. по договор за правна защита и съдействие от 20.01.2014 г. Ответникът - министърът на здравеопазването, е направил на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът счита възражението за неоснователно. Делото е фактически и правно сложно, а размера на адвокатските възнаграждения за двете съдебно инстанции не е несъответен на осъществената процесуална защита.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд