Решение № 14490 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2017 г.

Решение № 14490 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2017 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "ОДОП" - В. при ЦУ на НАП срещу Решение № 763 от 2.05.2017 г., постановено по адм. дело № 3537 от 2015 г. по описа на Административен съд - В., с което е отменен Ревизионен акт № Р-03001814002688-091-001/5.08.2015 г. на органи по приходите при ТД на НАП - В., в частта, потвърдена и изменена с Решение № 519/4.11.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП"- В.. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че събраните доказателства установяват реалното извършване на спорните доставки. Сочи, че първоинстанционният съд е тълкувал превратно ССчЕ, както и че е установено наличието на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Намира, че то се подкрепя от наличието на множество фактури, издадени на ревизираното лице в качеството му на получател, които не са отразени в счетоводните му регистри. Акцентира, че е не е съобразено, че всички доставчици са действащи фирми, които разполагат с материално-техническа и ресурсна обезпеченост за извършване на процесните доставки. В подкрепа на тезите си излага подробни аргументи в жалбата и претендира отмяна на атакуваното съдебно решение, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на юрисконслутско възнаграждение. Релевира възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от насрещната страна. Ответникът по касационната жалба - С. Й. Ф., действаща като ЕТ "Т. - С. Ф.", гр. Р., чрез процесуален пълномощник, в представен писмен отговор, в о. с. з. и със защита по същество оспорва нейната основателност и претендира присъждане на осъществените в касационното производство разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - В. е обосноваността и законосъобразността на Ревизионен акт /РА/ № Р-03001814002688-091-001/5.08.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-В., потвърден и изменен с Решение № 519/4.11.2015 г. на Директора на Дирекция " ОДОП"-В. в частта, с която на С. Й. Ф., действаща като ЕТ "Т. - С. Ф." са установени като допълнително дължими: данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за д. п. 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г., годишен и авансов данък върху дохода по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2007, 2009 г., 2010 г. и 2011 г. и ДДС по ЗДДС за д. п. от 19.01.2009 г. до 31.12.2011 г., като са начислени и следващите се лихви за забава. За да достигне до извод за основателност на релевираното оспорване първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: Ревизията е проведена по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК поради наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК. Изводът за наличието им е мотивиран от събраните фактури, издадени от "А. С." ЕООД, "А. и С." АД, "В. М" ООД, "Р. Т. Д." ЕАД, "Р. Т." ООД, "Б. А. Т. Б." ЕООД, "Б. А. Т. Т." ЕООД, "М. К. енд К.", "Д. Р. 2" АД и "Т. Т. п." ООД, с предмет на доставките - цигари, печатни издания, безалкохолни напитки, хранителни продукти и стоки за бита. Органите по приходите са приели, че тези стоки са получени от ревизираното лице и впоследствие реализирани чрез последващи доставки, без последните да са осчетоводени и да са отчетени приходи от тях. Отчитайки стойността на визираните фактури и прилагайки индивидуална ставка на средна надценка за последващите продажби на стоките, приходните органи са формирали данъчни основи за процесните периоди, въз основа на които са определели и размерите на допълнително дължимия данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Наред с горното, ревизиращите са съставили парични потоци на ревизираната за процесните данъчни периоди, въз основа на които са констатирали недостиг на получените спрямо разходваните средства. Установените помесечно несъответствия са съобразени при формирането на данъчни основи по чл. 122, ал. 4 ДОПК, въз основа на което са определени и допълнително дължимите данъци по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ. В хода на съдебното производство е проведена ССчЕ и СГрЕ, заключенията по които са кредитирани от съда като обективно и компетентно дадени. Събраните са и гласни доказателства чрез разпита на двама свидетели във връзка с предоставени на ревизираната парични суми по договори за заеми и дарения. След анализ на събраните доказателства решаващият състав е приел, че не е установено получаването на стоките по издадените фактури от ревизираното лице. Този извод е мотивиран от липсата на доказателства за транспортирането на стоките, за тяхното предаване и получаване, както и за последващата им реализация, с оглед на което съдът е счел, че не са налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК за провеждане на облагането по аналог. Относно допълнително установения данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ първоинстанционният съд е отчел, че констатациите за недостиг на разходваните над получените средства са формирани въз основа на моментна съпоставка, а не на годишна база. Приел, че при представените доказателства за заемни и дарствени правоотношения неправилно в приходната част на паричните потоци не са включените предоставените в заем и дарение парични суми, с оглед на което е кредитирал вариантът по т. 1 и т. 2 от допълнителното заключение по ССчЕ. Съобразно същия, през ревизираните периоди не е налице недостиг на разходваните средства на годишна база, с оглед на което съдът е достигнал до извода, че не е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. В обобщение е приел, че незаконосъобразно ревизионното производство е проведено по особения ред на чл. 122 и см. ДОПК, в резултат на което издаденият РА следва да бъде отменен. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо и правилно. Неоснователни са доводите на касатора, че събраните доказателства подкрепят наличието на основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, в тежест на приходните органи е да установят някое от алтернативно предвидените в чл. 122, ал. 1 ДОПК обстоятелства, обуславящи облагането по аналог. Само по себе си издаването на фактури от различни доставчици не доказва главно и пълно реалното осъществяване на фактурираните доставки, нито последващата реализация на стоките. След като фактурите не са подписани от получателя, нито са представени доказателства за транспортирането на стоките и предаването на правото на разпореждане като собственик от издателите на фактурите на ревизираното лице, то правилно първоинстанционният съд е приел недоказаните факти за неосъществени. Този извод е обусловил и заключението за неприложимост на презумпцията по чл. 124, ал. 2 ДОПК, в резултат на което фактическите констатации в РА не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила. Поради това несподелима е тезата на касатора, че първоинстанционният съд е разместил доказателствената тежест между страните и не е зачел верността на фактическите установявания в РА. Не са налице основания за облагане по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК, с оглед на което правилен е изводът на решаващия състав, че РА, в частта, относно допълнително установените задължения по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ и ДДС по ЗДДС е незаконосъобразен. Същото крайно заключение следва и спрямо допълнително определения данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ. Трайна е практиката на ВАС, че преценката за недостиг на разходваните над получените от ревизирания средства следва да се извършва на годишна база, съответстваща на времевия обхват на ревизирания данъчен период, определен в приложимия материален закон. В тази връзка първоинстанционният съд е съобразил всички събрани доказателства, въз основа на които е включил в съответната част на съставените парични потоци релевантните разходи и приходи. При събраните гласни доказателства и предвид размерите на предоставените в заем и дарение суми, той обосновано е отразил получените средства в приходната част на паричните потоци и е кредитирал т. 1 и т. 2 от допълнителното заключение по ССчЕ. Така изготвеният от експерта вариант на паричните потоци на годишна база сочи, че не е налице недостиг на разходваните над получените средства за ревизираните периоди, респективно- не е налице обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Като е приел, че и в тази му част РА е незаконосъобразен, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и направено искане в полза на ответника по касация следва да се присъдят осъществените в настоящото производство разноски, възлизащи на сумата от 1 300 лв. Същата представлява заплатеното адвокатско възнаграждение, чийто размер не следва да бъде редуциран, тъй като не е прекомерен, а е под минималния, предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 4 Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение