Решение № 116 от 4.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 80/2018 г.

Решение № 116 от 4.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 80/2018 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от С. Петков, чрез пълномощника му адв. Длъгнекова, против решение № 125 от 24.11.2017 г., постановено по адм. дело № 133/2017 г. по описа на Административен съд - Видин, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ОСОС-38 от 01.06.2017 г. на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ). В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост и постановяването му в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и отмяна на оспорената заповед. Подробни съображения са развити в писмена защита. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Башлийска. Претендират се разноски за двете инстанции в размер на 1000 лева, по представения списък по чл. 80 от Гражданско процесуалния кодекс (ГПК). Ответникът – изпълнителният директор на Българска агенция за безопасност на храните, чрез процесуалния си представител адвокат Иванова, оспорва касационната жалба в писмен отговор и в открито съдебно заседание, като иска същата като неоснователна да бъде отхвърлена. Подробни доводи са развити в писмена защита. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на С. Петков против заповед № ОСОС-38 от 01.06.2017 г. на изпълнителния директор на БАБХ, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното му правоотношение. Първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства, които е обсъдил и е установил вярно и точно фактите по спора. Приел е за установено, че със заповед № НК-11 от 08.07.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, за нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл, на жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл и с последваща заповед е прекратено служебното му правоотношение. Заповедта за уволнение и последващата я заповед за прекратяване на служебното правоотношение са отменени с решение № 6024 от 15.05.2017 г., постановено по адм. дело № 2741/2016 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение. На основание влязлото в сила съдебно решение за отмяна на дисциплинарното уволнение, със заявление вх. № 6957 от 25.05.2017 г., жалбоподателят е поискал да бъде възстановен на заеманата длъжност. Със заповед № ВР-13 от 01.06.2017 г. на изпълнителния директор на БАБХ Петков е възстановен на длъжността "младши експерт" в отдел "Контрол на храните", с ранг V младши, в ОБДХ -Видин, считано от датата на връчване на заповедта, която е връчена на 16.06.2017 г. С процесната заповед № ОСОС-38 от 01.06.2017 г., на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността, на която е възстановен, поради съкращаването й, считано от датата на връчване на заповедта - 16.06.2017 г. От представените длъжностни разписания от 01.06.2015 г., 14.09.2015 г. и 01.01.2016 г. и поименните разписания на ОБДХ-Видин, съдът е установил, че щатна бройка за длъжността "младши експерт" в отдел "Контрол на храните" е съществувала само в длъжностното разписание към 01.06.2015 г. и длъжността е била заемана от жалбоподателя. От 14.09.2015 г. и към момента на процесното прекратяване на служебното му правоотношение тази длъжност не фигурира в отдел "Контрол на храните". С длъжностното разписание от 01.06.2016 г., е предвидена длъжност "младши експерт" в отдел "ФСД", която е заета след проведен конкурс, отразено в поименното длъжностно разписание от 24.02.2016 г. При тези данни, съдът е приел, че жалбата е неоснователна, тъй като обжалваната заповед за прекратяване на служебното правоотношение е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазени административнопроизводствени правила и материалноправни предпоставки. По отношение спазването на материалния закон, съдът е посочил, че в случаите на прекратяване на служебното правоотношение при съкращение, органът по назначаване действа в условията на предоставено му оперативна самостоятелност, като има възможност за преценка на това коя длъжност да бъде съкратена. Съдът е счел, че е налице реално съкращаване, тъй като процесната длъжност не фигурира като наименование (нормативно определена позиция) в щатното разписание и като съвкупност от определени функции, задачи и задължения - длъжността "младши експерт" не съществува в длъжностното разписание в отдел "Контрол на храните" към момента на прекратяване на служебното правоотношение. Анализът на длъжностните характеристики на длъжността "младши експерт" в отдел "Контрол на храните" и в отдел "ФСД" разкрива различие в определените функции, задачи и задължения, поради което не е налице формално изменение. В обобщение, първоинстанционният съд е приел, че са налице предпоставките, визирани в чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Основните възражения в касационната жалба за липса на задълбочено обсъждане от страна на първоинстанционният съд на всички събрани по делото доказателства, а и за допуснато неправилно тълкуване на закона, са основателни. Административният съд е обсъдил и изградил изводите си вземайки предвид последното утвърдено длъжностно разписание на ОБДХ, което е в сила от 01.01.2016 г., от което е видно, че единствената длъжност на "младши екперт" е в отдел "ФСД", като длъжността на жалбоподателя не съществува в отдел "Контрол на храните" още от длъжностното разписание от 14.09.2015 г. Съдът не е съобразил обстоятелството, че цитираните длъжностни разписания са утвърдени и действали преди отмяната на уволнението му като незаконосъобразно с влязло в сила съдебно решение. Съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. В случая жалбоподателят е спазил това условие и е следвало да бъде възстановен на заеманата длъжност. За възстановяването му е издадена заповед, но същата е формална и не изпълнява изискванията на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл., тъй като на практика не съществува длъжност на, на която служителят да бъде възстановен. Изводът, че възстановяването е формално се потвърждава и от обстоятелството, че в деня на издаването на заповедта за възстановяване е издадена и заповедта за прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността. Не става ясно как се съкращава длъжност, която не съществува в длъжностното разписание от 01.06.2016 г. Налице е превратно упражняване на власт, жалбоподателят не е възстановен на предишната заемана от него длъжност, което означава и неизпълнение на влязлото в сила съдебно решение. Извършените структурни и персонални промени в администрацията в периода от време от датата на издаване на отменената заповед за дисциплинарно уволнение до датата на влизане в сила на съдебното решение за отмяната му, не следва да бъдат преценявани като обективна пречка пред органа по назначаването да изпълни влязлото в сила съдебно решение. В този смисъл, съпоставката на длъжностните разписания и изводите на съда относно наличието на предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. не могат да бъдат споделени. Същите не отчитат, че в този период е налице висящ съдебен спор относно законността на заповедта за дисциплинарно уволнение и след влизане в сила на съдебното решение, с което същото е отменено като незаконосъобразно, органът по назначаването е бил длъжен да осигури на възстановения служител възможност да изпълнява служебните си функции. Следвало е да бъде създадена длъжността, за да се изпълни съдебното решение. Това задължение на органа по назначаване не е изпълнено, като служебното правоотношение е прекратено повторно, въпреки че не е валидно извършено възстановяването и заемане на предходно съществуващата длъжност. Посоченото съставлява нарушение на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, съгласно който служебното правоотношение е следвало да бъде възстановено във вида, в който е съществувало преди отмяната заповедта за уволнение. В този смисъла не са изпълнени предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Следва да се добави, че последното длъжностно разписание, обсъждано от първата инстанция, е в сила от 01.01.2016 г. и не е ново длъжностно разписание спрямо възстановяването на жалбоподателя на заеманата преди уволнението длъжност. Същото не обосновава фактическо основание за издаване на заповед по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, тъй като утвърждаването на новата щатна численост на администрацията е извършено преди възстановяването на длъжността. Към момента на издаване на оспорената заповед не е установено да са извършени длъжностни промени. Същите следва да са настъпили след възстановяването (ако същото беше действително), в които случай биха могли да послужат за основание за прекратяване на правоотношението при съкращаване на съответната длъжност като нормативна позиция и система от функции, задачи и задължения, т. е. материалноправното основание на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл следва да съществува към момента на издаване на административния акт. За съкращаване на длъжност би могло да се говори, ако в конкретния случай след възстановяването на жалбоподателя на длъжността, която е заемал, са настъпили промени в длъжностното разписание, в резултат на които длъжността е престанала да съществува като нормативно определена позиция и като система от функции, задължения и отговорности, респективно е намален броя на лицата, които упражняват тези функции. Изводите на първоинстанционният съд са необосновани и са в противоречие със събраните доказателства и приложимия материален закон, като неправилно е прието, че оспорената заповед е законосъобразна. Предвид изложеното обжалваното решение се явява неправилно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено, а оспорената заповед на изпълнителния директор на БАБХ като незаконосъобразна следва да бъде отменена като издадена в противоречие с материалния закон и целта на закона. С оглед изхода на делото е основателна претенцията за разноски на касатора, като същите следва да бъдат определени на сумата от 500 лева. Претендират се 1000 лв. за двете инстанции, но възнаграждението е за двама адвокати, съответно на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК следва да бъдат присъдени 500 лв., като се осъди Българска агенция по безопасност на храните да заплати сумата. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение