Решение № 7050 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5288/2021 г.

Решение № 7050 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5288/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "З. -03" ООД, със седалище [населено място], представлявано от управителя Г. З., подадена чрез процесуалния представител адв. С. Ж., против решение № 363/08.04.2021 г., постановено по преписка № КЗК-140/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020", със седалище гр. София, е отменено решение № А-125 от 22.01.2021 г. на зам. -кмета на община Асеновград за определяне на изпълнител в публично състезание с предмет: "Изпълнение на СМР за закриване и рекултивация на общинско депо за ТБО на община Асеновград", в частта на класирането на "З. -03" ООД и определянето му за изпълнител, както и в частта за отстраняването от участие на консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап преценка съответствието на техническите предложения на консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" и на "З. -03" ООД с изискванията на възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила, че в техническото предложение на "З. -03" ООД, в приложения към него линеен график и определените там начална и крайна дата на изпълнение на биологичната рекултивация, записаната продължителност за изпълнение на всички дейности по биологична рекултивация от 1080 календарни дни / което математически представлява 36 месеца -при приемане, че те са по 30 дни/, не съответствало на поставеното в поръчката изискване за срок за изпълнение на съответните дейности, а именно - 36 месеца от датата на получаване от изпълнителя на възлагателно писмо от възложителя. На второ място се сочат съображения за неправилност на решението с доводи, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че техническото предложение на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020", в частта на линеен график Част II "Билогична рекултивация" в текстовата част е отразил видовете работи по етапи, ед. мярка, количество, ресурси за изпълнение /и тази графична част е разделена на три части: Изграждане на биологичната рекултивация - I година; Отгледни грижи за растителността - II година; Отгледни грижи за растителността - III година/, като самите години не са разпределени по месеци, но за всяка посочена дейност в текстовата част се съдържа информация за броя календарни дни, необходими за изпълнението й, през съответната 1-ва, 2-ра или 3-та година, и въпреки че участникът не е посочил общ срок като конкретен брой месеци или дни за изпълнение на цялата част по биологична рекултивация, такова изискване относно съдържанието на линейния график нямало в документацията за участие, респ. че неправилно е отстранен от участие. Досежно последния довод касаторът обосновава и съображение, че КЗК е процедирала "при двойствен подход" при преценка на относимите обстоятелства, освен че не е осъществила внимателен и непредубеден анализ на фактите по спора. Затова касаторът намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Ответникът - заместник-кметът на община Асеновград не изпраща представител и не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответната страна - Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД, представляван от адв. К. и в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че оспорващият неправилно и незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, а "З. -03" ООД –незаконосъобразно класирано, предвид представените линейни графици за Част ІІ – "Биологична рекултивация". Счина, че срокът за изпълнение, деклариран в попълнения образец на техническо предложение от касатора е 36 месеца, а видно от представения от него линеен график - срокът за изпълнение на биологична рекултивация е с продължителност от 1080 календарни дни, т. е. с продължителност от 35 месеца и 15 дни, т. е. действително е по-кратък от заложените от възложителя 36 месеца или 3 години. По отношение на участника в процедурата Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" счита, че КЗК е съобразила наличната по преписката обща обяснителна записка на работния проект за обекта, предмет на поръчката, и че от условията по т. 9. "Етапи и срокове за изграждане на обекта" се установява, че предвиденият срок за изпълнение на рекултивацията е общо 36 месеца (за техническата рекултивация до 12 месеца, в зависимост от сезона за започване на СМР и за биологичната рекултивация – първа година с провеждането й и две последващи години на грижи за поддържането й – косене и поливане), и видно от приложения към техническото предложение на този участник линеен график Част II "Биологична рекултивация", в графичната част също са отразени етапите – "Изграждане на биологичната рекултивация - І година; Отгледни грижи за растителността – ІІ година; Отгледни грижи за растителността – ІІІ година, поради което намира за правилен извода на КЗК, че не е налице основание за приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020", против решение № А-125 от 22.01.2021 г. на зам. -кмета на община Асеновград, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № D69210 от 05.11.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "З. -03" ООД - класирано на първо място и определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати множество нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочило, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като, противно на обективните факти, помощната комисия на възложителя неправилно приела, че в неговото техническо предложение липсва посочване на "общ срок като конкретен брой месеци или дни за изпълнение на цялата част по биологична рекултивация ", като причина за отстраняването му, както и че липсват още два параметра, които са извън предмета на настоящия спор. Обобщено възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, като не го допуснал до оценяване. Освен това, в относимата за настоящото производство част посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и защото техническото предложение на класирания на първо място участник не покрива изискванията на възложителя по отношение на съдържание, разписано в документацията за обществена поръчка. Твърдяло и още, че представеният от това дружество график със записана продължителност за изпълнение на всички дейности по биологична рекултивация от 1080 календарни дни не съответства на поставеното в поръчката изискване за срок за изпълнение на съответните дейности, а именно - 36 месеца от датата на получаване от изпълнителя на възлагателно писмо от възложителя, но въпреки това комисията не само го допуснала до оценяване, а и го оценила с максималния брой точки. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № D69210 от 05.11.2020 г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че представеното от "З. -03" ООД техническо предложение, в частта за дейност № 2 - "Биологична рекултивация на общинско депо за ТБО на община Асеновград" – съдържа срок за изпълнение на предвидените СМР, както и приемането и отчитането на обекта със съставянето и подписването на двустранен протокол за приемане на извършените дейности, е в съответствие с техническата спецификация, одобрените инвестиционни проекта и изискванията на Възложителя - 36 месеца, от датата на получаване от изпълнителя на възлагателно писмо от възложителя, т. е. съдържа всички изискуеми данни, съгласно изискванията на възложителя от документацията по обществената поръчка, а това на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020"-не, поради което, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, предложила последния за отстраняване. Със следващия протокол извършила оценка на ценовото предложение и класирането на първия. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертите на "З. -03" ООД и "Рекултивация Асеновград 2020", КЗК приела, че са осъществени твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор както следва: КЗК преценила жалбата за основателна в частта, че Техническото предложение на класирания на първо място участник не е съобразено с изискванията на възложителя, защото посочените в линейния график 1080 дни/ 36 месеца по 30 дни/ не са съобразени с факта, че не всеки един от тези 36 месеца, през които е предвидено да се извърши биологичната рекултивация, считано от 20.05.2021 г. -условната дата на получаване на възлагателното писмо от възложителя, са с 30 дни. Обосновала извод, че от линейния график на класирания на първо място участник не може да се установи, че същият ще извърши биологична рекултивация с продължителност точно 36 месеца от датата на получаване на възлагателното писмо от възложителя, предвид посочената фактическа продължителност от 35 месеца 15 дни, което КЗК счела за самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата, водещо до извод за отмяна на акта на възложителя. На второ място счела, че в приложения към техническото предложение на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" линеен график Част II "Билогична рекултивация", този участник, в текстовата част е отразил видовете работи по етапи, ед. мярка, количество, ресурси за изпълнение, като графичната част е разделена на три части: Изграждане на биологичната рекултивация - I година; Отгледни грижи за растителността - II година; Отгледни грижи за растителността - III година и че самите години не са разпределени по месеци. Констатирала, че за всяка посочена дейност в текстовата част се съдържа информация за броя календарни дни, необходими за изпълнението й, през съответната 1-ва, 2-ра или 3-та година и за дейностите: "Окомплектуване на строителна документация за обекта, вкл. Екзекутиви" и "Геодезически замервания" е посочено, че ще се извършват през всеки период, в който ще се изпълняват дейности по биологичната рекултивация. Преценила, че действително участникът не е посочил общ срок като конкретен брой месеци или дни за изпълнение на цялата част по биологична рекултивация, както приел помощния орган на възложителя, но че изискване в тази насока последният не е предвидил, съответно има посочване на дейности през всяка една от трите години, каквото е изискването на документацията и работния проект, поради което счела, че именно в рамките на трите години ще се извърши биологичната рекултивация на обекта, т. е. консорциумът той не е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на това основание, /както и на останалите две, които, както бе посочено по-горе, са извън предмета на настоящия спор/. Така обосновала решаващ извод, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Иначе казано, за грешна преценка на помощния орган на възложителя и в тази /втора/ насока. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимите за настоящия случай части. С оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорените части и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението-за продължаване на процедурата на етап преценка съответствието на техническите предложения на консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" и на "З. -03" ООД с изискванията на възложителя. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените две основания. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Най-напред следва да се посочи, че като неоснователно настоящият състав на ВАС намира възражението, че в атакуваното решение на КЗК бил нарушен принципът на равнопоставеност и справедливост при разглеждането на представените от двамата участници в обявената обществена поръчка линейни графици за Част ІІ – "Биологична рекултивация". Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК е постановила своя акт след изясняване на фактите от значение за правния спор, като е изложила обосновани аргументи за направените изводи от фактическа и правна страна. Доводите на касационния жалбоподател не са съобразени със заложените условия в документацията за участие в раздел I. Обща информация, т. 8. Срок за изпълнение за дейност № 2 "Биологична рекултивация на общинско депо за ТБО на община Асеновград", където възложителят е поставил изричното условие, че срокът за изпълнение на биологичната рекултивация е точно 36 месеца/не по-малък и не по-голям/, т. е. че съгласно приложения към документацията инвестиционен проект, Част "Биологична рекултивация", участниците в процедурата нямат право да предлагат по-кратък или по-дълъг срок за изпълнение, като от участие в процедурата се отстранява участник, предложил срок, неотговарящ на изискванията на възложителя, посочени в документацията по процедурата. Те не съответстват и на отразеното в документацията, където, противно на твърдяното от касатора, не се съдържа изискване относно съдържанието на линейния график, нито е поставено изрично условие относно начина на представяне на линейния график в частта за "Биологична рекултивация", включително липсва изискване в графика срокът за осъществяването й да бъде в конкретни месеци, години или дни. Както правилно е приела КЗК, в случая същественото е от линейния график да става ясно, че осъществяването на биологичната рекултивация ще обхване 36 месеца или 3 години от датата на получаване от изпълнителя на възлагателно писмо от възложителя, като през всяка една от трите години на осъществяването й се извършват предвидените в техническата спецификация и работния проект задължителни дейности. При положение, че е безспорно установено, че срокът за изпълнение, деклариран в попълнения образец на техническо предложение от касатора е 36 месеца, а видно от представения от него линеен график, срокът за изпълнение на биологична рекултивация е с продължителност от 1080 календарни дни, т. е. с продължителност от 35 месеца и 15 дни – по-кратък от заложените от възложителя 36 месеца или 3 години, правилен е изводът на органа по преразглеждане, че е налице несъответствие между срока за изпълнение на дейност 2, деклариран от касатора в образеца на техническото предложение и приложения линеен график, онагледяващ описателната част, т. е. в тази част офертата на касатора действително не съответства на поставените в обявената документация изисквания. Т. е., че комисията на възложителя е направила неправилен извод досежно техническото предложение на класирания на първо място участник- че то съответства на предварително обявените от възложителя условия, и е налице това основание за неговото отстраняване от участие в процедурата, а оттам и че възложителят е издал незаконосъобразно решение. Възражението на касационния жалбоподател за противното не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Освен това, вече по второто възражение на касатора следва да се посочи, че и по отношение на участника в процедурата Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" КЗК е съобразила наличната по преписката обща обяснителна записка на работния проект за обекта, предмет на поръчката. Този извод следва, първо-от условията по т. 9. "Етапи и срокове за изграждане на обекта", че предвиденият срок за изпълнение на рекултивацията е общо 36 месеца (за техническата рекултивация до 12 месеца, в зависимост от сезона за започване на СМР и за биологичната рекултивация – първа година с провеждането й и две последващи години на грижи за поддържането й – косене и поливане), и второ-от приложения към техническото предложение на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" линеен график Част II "Биологична рекултивация", където в графичната част са отразени етапите – "Изграждане на биологичната рекултивация - І година; Отгледни грижи за растителността – ІІ година; Отгледни грижи за растителността – ІІІ година. С оглед горепосоченото, не е налице несъответствие с установените изисквания на възложителя, затова е правилен и този извод на КЗК, че при тези данни не е налице основание за приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по отношение на този участник. С оглед изложеното в оспореното решение на КЗК досежно горните обстоятелства доводът на касатора, че КЗК е процедирала "при двойствен подход" при преценка на относимите обстоятелства", ВАС намира за несъстоятелен. Като такъв преценява и че КЗК не е осъществила внимателен и непредубеден анализ на фактите по спора. На това основание възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК в тази част на решението - като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,