Решение № 6816 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11097/2009 г.

Решение № 6816 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11097/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 146 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Тангра-АВ" ООД, гр. София, срещу решение № 747/23.07.2009 г. по преписка № КЗК-429/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, комисията). В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. т. 3 - 5 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от юрисконсулт Мила Велчева, моли жалбата да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна - "Атаро клима" ЕООД, гр. Пловдив, не е взела становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК от юридическо лице с правен интерес от обжалване. Съдът, като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и разгледа доводите на страните въз основа на съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира жалбата за частично основателна по следните съображения: С обжалваното решение КЗК е наложила имуществена санкция в размер на 390 580 лв. на "Тангра-АВ" ООД за извършено нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. За да обоснове от фактическа страна нарушението, комисията е приела за установено, че молителят "Атаро Клима" ЕООД и ответникът "Тангра-АВ" ООД са учредени в началото на деветдесетте години и са конкуренти в една и съща сфера на стопанска дейност, а именно - производство и продажба на вентилационна и климатична техника, осъществявана на територията на страната. За безспорно е счетено обстоятелството, че на 04.10.1999 г. молителят "Атаро Клима" ЕООД е регистрирал домейна ataro. bg, който е със заплатена такса за поддръжка до 04.10.2009 г., както и фактът, че "Тангра-АВ" ООД на 13.10.2008 г. е регистрирало при Host Bulgaria Ltd. домейн с наименование ataro-klima. com. Комисията е приела, че в случая е приложим новият ЗЗК, както от гледна точка на производствените правила за установяване на нарушенията, така и за определяне на санкцията. В тази насока е счела, че въз основа на чл. 3, ал. 2 от Закона за нарушенията и наказанията (ЗАНН) следва да бъде приложен по-благоприятният за нарушителя закон, а това е действащият, а не отмененият ЗЗК с оглед липсата на минимален праг при определяне размера на имуществената санкция в новия закон. От правна страна е счетено, че е налице нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, а именно използване на домейн, близък до този на "Атаро Клима" ЕООД, по начин, който може да доведе до заблуждение или да увреди цитираното дружество. За да мотивира този извод, КЗК е приела, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и са конкуренти при упражняване на стопанска дейност, като наличието на сходство на домейните е приела за установимо без помощта на специализирани знания или умения, доколкото неограниченият кръг потенциални потребители не разполагат с такива. Въз основа на използвания подход КЗК е счела, че в периода на съществуване на двата домейна (домейнът ataro-klima. com е заличен към датата на постановяване на обжалваното решение) са налице предпоставки за въвеждане в заблуждение. Комисията е приела, че молителят "Атаро-Клима" ЕООД е регистрирало домейн с наименование ataro. bg с цел в съответствие с обичайната търговска практика да се даде възможност на лицата, желаещи да ползват услугите на дружеството, да се ориентират бързо при получаване на търсената от тях информация посредством така зададения домейн, съдържащ словен елемент, съвпадащ с част от фирмата на дружеството, като регистрацията на домейна датира от 1999 г. и периодът от време на съществуването му е достатъчно дълъг, за извличане на обосновано предположение, че клиентите го свързват именно с дейността на дружеството. КЗК е счела, че изборът от ответника "Тангра-АВ" ООД на домейна ataro-klima. com, който изцяло копира наименованието на дружеството молител, създава предпоставки за въвеждане в заблуждение на потенциалните потребители, които, търсейки информация в Интернет за предлаганите от молителя "Атаро-Клима" ЕООД услуги, попадат на домейна на ответника "Тангра-АВ" ООД. Прието е за неотносимо, че са използвани различни разширения към двата домейна - bg и com, защото основният признак за ориентация при използването на търсещи програми е наименованието на дружеството, наложило се на пазара и асоциирано от потребителите с предлагането на определени продукти и услуги (като е възможно при задаването наименованието на дадено предприятие в търсеща програма при появяването на последователно подредените резултати интернет страниците на конкурентите да изместват от първите места търсеното дружество). Счетено е също така, че използването на домейна ataro-klima. com от "Тангра-АВ" ООД не е случайно, тъй като то и "Атаро-Клима" ЕООД оперират на специфичен пазар, който се характеризира с множество, но ограничен кръг участници, разполагащи с информация за своите конкуренти, и в частност предвид факта, че "Атаро-Клима" ЕООД в продължение на 15 години упражнява една и съща дейност на територията на цялата страна, което изключва непознаването му от преките му конкуренти, в това число и от ответното дружество, и оттам - случайния избор на наименованието на домейна ataro-klima. com от последното. Комисията е приела, че употребата на думата "атаро" (ataro) не може да се приеме за обичайна или очаквана, тъй като няма самостоятелен смисъл, не представлява родово или друго понятие, което традиционно се използва в сферата на климатизацията. При определяне на имуществената санкция КЗК на основание чл. 27, ал. 2 от ЗАНН и въз основа на Методиката за определяне на имуществените санкции и глоби по ЗЗК е взела предвид, че нарушенията в областта на нелоялната конкуренция са с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, имат по-слаб антиконкурентен ефект върху пазарната среда, което обуславя налагането на по-ниски по размер санкции. При индивидуализацията на наказанието комисията е отчела нарастващата роля на Интернет пространството за обмена на информация и търговията, които, извършвани във виртуална среда, засилват рисковете от заблуда и увреждане интересите на конкурентите. Отчетена е и фактическата липса на географски граници за разпространението на информация по Интернет, предвид което наложеното наказание следва да има освен санкционен характер и засилена превантивна функция. За смекчаващо е прието обстоятелството, че ответникът "Тангра-АВ" ООД е предприел незабавни действия по спиране на домейна ataro-klima. com. С оглед финансовото състояние на дружеството и посочените обстоятелства при индивидуализирането на наказанието на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, комисията е определила санкцията в конкретния случай в размер на 2 % от реализирания оборот на нарушителя за 2008 г. (установен в размер на 19 529 000 лв.). Върховният административен съд, състав на седмо отделение, прие от фактическа страна следното: Страните по делото не спорят относно наличието на конкурентни отношения между дружествата "Атаро-Клима" ЕООД и "Тангра-АВ" ООД, периодът на участието им на пазара на производство и продажба на вентилационна и климатична техника на територията на страната продължил повече от петнадесет години, както и относно регистрирането на домейна ataro-klima. com от жалбоподателя "Тангра-АВ" ООД за периода, установен от комисията - октомври 2008 до началото на юни 2009 г. С оглед точното установяване периода на нарушението от фактическа страна, което пряко рефлектира върху материалноправния въпрос за определяне на наказанието, съдът намира, че началната дата на нарушението е датата на влизането в сила на новия ЗЗК, който за първи път в българското действащо законодателство въвежда имитацията на домейн като специален състав на общата забрана за нелоялна конкуренция, а именно 02.12.2008 г.. При този извод следва да се приеме, че продължителността на нарушението е шест месеца - от декември 2008 г. до май 2009 г. включително. Въз основа на правилно установената от КЗК и безспорна фактическа обстановка (като се отчете прецизираният по-горе период на извършване на деянието) съдът намира от правна страна, че е налице нарушение на забраната по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, тъй като жалбоподателят "Тангра-АВ" ООД в противоречие с добросъвестната търговска практика е използвал домейн, близък до този на конкурента "Атаро-Клима" ЕООД, по начин, който може да доведе до заблуждение и да увреди интересите на конкурента. Правните изводи на КЗК в цитираната част са обосновани и законосъобразни. Налице е регистрация от страна на жалбоподателя на домейн, който освен че като съставна част от наименованието си използва същата дума (ataro) като домейна ataro. bg на конкурента, копира изцяло фирменото наименование на засегнатото дружество. Това действие е извършено при добро познаване на стопанската дейност на конкурента "Атаро-Клима" ЕООД (като се отчете и наличието на договорни отношения между жалбоподателя "Тангра-АВ" ООД и засегнатото дружество), поради което е изключено да е предприето по начин, който не предполага съзнателно целен резултат. Безспорното обстоятелство, че жалбоподателят добре познава конкурента и неговата стопанска дейност, изключва случайното деяние, наличието на каквото се твърди в жалбата с оглед освобождаването му от административнонаказателна отговорност. При съставите на нелоялна конкуренция не е необходимо да се доказва вината на нарушителя, тъй като отговорността е обективна. Констатирането на нарушение на добросъвестната търговска практика е достатъчно, за да обоснове подлежащо на санкциониране недобросъвестно поведение при наличие и на възможност от увреждане на конкурент. Познаването на правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения, е неразделно свързано с изискването спазването на тези правила да не нарушава добрите нрави. В жалбата се прави довод, че не е налице действие или бездействие в нарушение на добросъвестната търговска практика, като се сочи, че думата ataro е разпространена и се използва в световен мащаб, както и че домейните "ataro-klima. net" и "ataro-klima. org" също са регистрирани от две различни лица в глобалната мрежа, несъвпадащи с конкурента "Атаро-Клима" ЕООД. Изложените доводи са неотносими към спора, тъй като абстрактните търговски правила и обичайните търговски отношения при регистриране на домейн, макар и спазени от външна страна, накърняват в случая добрите нрави по смисъла, установен от Закона за защита на конкуренцията. Спазването на правилата на добросъвестната търговска практика, макар и касаещи глобалното пространство на Интернет домейните, се преценява конкретно и в контекста на целевата група потребители, които ще ползват (потърсят) информация или връзка чрез домейна ataro-klima. com, регистриран от "Тангра-АВ" ООД. Ето защо за преценката на нарушението при регистрирането на посочения домейн в случая е от съществено значение дългогодишното присъствие на пазара на климатична и вентилационна техника на "Атаро-Клима" ЕООД, насочеността на неговата продукция и тази на жалбоподателя преимуществено към българския пазар и потребители, поради което сходството на домейна на жалбоподателя с този на конкурента и неговата фирма създава привидност за спазване на добросъвестната търговска практика, като всъщност я нарушава. Доводите за разпространението на сходни домейни в глобалния Интернет поради това нямат значение за спора по същество. Изводите на КЗК в тази насока са законосъобразни, тъй като, както е посочено в обжалваното решение, при търсене на дадено дружество чрез използване на търсещи програми по зададена дума (масова практика, когато не се познава конкретен интернет адрес) често друго лице измества търсеното дружество. В случая задаването като дума за търсене дори на точното наименованието на фирмата-конкурент "Атаро-Клима" ЕООД създава възможност благодарение на домейна "ataro-klima. com" да бъде отворена страницата на конкурента "Тангра-АВ" ООД, което практически създава предпоставка, ако не за заблуда в лицето на търсеното дружество, то до отнемане на потенциални негови клиенти по начин, който не съответства на добрите нрави, определящи обичайните пазарни отношения, както и създава възможност за увреждане на интересите на конкурентите по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и на специалния чл. 35, ал. 3 от същия закон. Предвид горното, обективното наличие на състава на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, дори и да не е установена цел за увреждане на конкурента от страна на жалбоподателя, е достатъчно за налагане на имуществена санкция на последния. Неотносима е за наличието на нарушение функционалната особеност на действието на регистрирания от жалбоподателя домейн, а именно твърдението в жалбата, подкрепено с писмени доказателства, че същият не е интернет страница, а при активиране само препраща към интернет страницата на жалбоподателя "Тангра-АВ" ООД. Независимо от този начин на функциониране на домейна, описаната по-горе възможност за накърняване интересите на конкурента е налице, поради което доводът е неоснователен. Неоснователен е доводът в жалбата относно неправилно приложен материален закон. В случая не е налице хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН относно избор между по-благоприятния за нарушителя закон, тъй като санкционираното деяние е въведено като нарушение с новия ЗЗК (обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., в сила от 02.12.2008 г.). Ето защо не са налице два закона - отменен и действащ, т. е. не са последвали различни нормативни разпоредби по смисъла на цитираната норма от ЗАНН, поради което същата е неприложима по аналогия. Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, приложим по аналогия като общ принцип в областта на административното наказване, в случая се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването на нарушението, а именно действащият ЗЗК, както е приела и комисията. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира за основателна жалбата в частта относно определянето на наказанието и индивидуализацията на наложената имуществена санкция. На първо място, не е установено при изчисляването на общия оборот на дружеството от комисията, какъв е размерът на приходите от обичайната (основна) дейност на предприятието, в случая - на продаваните от него стоки в областта на вентилационната и климатичната техника. Съгласно трайно установената практика в общия оборот се включват приходите именно от основната дейност и в тази част обжалваното решение не е мотивирано. КЗК е изчислила имуществената санкция въз основа на всички приходи от продажби на жалбоподателя, без да направи посоченото разграничение, като е включила в общия оборот не само приходите от всички продажби в размер на 18 841 000 лева, а и другите приходи - 688 000 лева, и така е формирала базата за изчисляване на имуществената санкция като общ оборот за 2008 г. в размер на 19 529 000 лева. Второ, съдът намира, че при индивидуализацията на наложената имуществена санкция КЗК е определила необосновано висок процентен размер на наказанието - 2 % от общия оборот на дружеството, в нарушение на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията и целта на закона. При неотчитане на краткия период на нарушението, преобладаващите смекчаващи обстоятелства и липса на утежняващи такива по смисъла на чл. 18.2 от цитираната методика, комисията незаконосъобразно е дала превес на общата превантивна функция на наложената имуществена санкция, като по този начин е нарушила материалния закон, правото на жалбоподателя на справедливо определяне на наказанието и в крайна сметка - целите на наказването при нарушаване на забраната за нелоялна конкуренция, като не е спазила принципа за пропорционалност, установен освен в чл. 6, ал. 2 от АПК и в чл. 5 от посочената методика. Следва също така да се имат предвид и представените писмени доказателства (справки изх. № 001781/03.08.2009 г. и изх. № 001787/04.08.2009 г., изготвени от "БГ Сервиз" ООД, стр. 26-35 от делото) относно минималния брой - 19 уникални прехвърляния от домейна "ataro-klima.com" към сайта на жалбоподателя, което обосновава освен потенциалния характер на вредите за конкурента, така и малката (незначителна) вероятност от настъпването им - смекчаващо обстоятелство по смисъла на чл. 18.1 от цитираната методика, незаконосъобразно неизследвано и неотчетено от комисията. Следва освен това размерът на санкцията да бъде съобразен с фактическата обществено-икономическа ситуация към момента на определянето й, така че освен да постига възпиращ и превантивен ефект, същата да не води до прекомерна финансова тежест за стопанските субекти. Предвид изложеното, решението на КЗК в частта, с която на "Тангра-АВ" ООД е наложена имуществена санкция в размер на 390 580 лева за извършено нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК следва да бъде отменено, а преписката върната на КЗК за ново определяне на имуществената санкция при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и последно и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,