Решение № 14157 от 2.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8725/2010 г.

Решение № 14157 от 2.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8725/2010 г., I о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е образувано по оспорване, наименовано "жалба" на "Телеком груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Ал. Стамболийски", № 77, с ЕИК 101616341, подадено чрез управителя Нгуен Ван Хой против Акт № 47/13.08.2009 г. за установяване на публично държавно вземане на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). В оспорването се съдържат доводи за незаконосъобразност на индивидуалния административен акт, включително поради съществено нарушение на административнопроизводствени правила (чл. 146, т. 3 АПК). Твърди се, че актът противоречи на чл. 162, ал. 2, т. 3 ДОПК, като за конкретния случай са неприложими нормите на чл. 143 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), чл. 221, ал. 1 от Закона за далекосъобщенията (ЗД отм.). Според представителят на дружеството в преклузивния срок по § 9, ал. 3 ЗЕС, КРС не е издала разрешение за ползване на определен ограничен ресурс. Към момента на влизане в сила на ЗЕС "Телеком груп" ООД не е осъществявало далекосъобщителна дейност по издадената индивидуална лицензия, поради обективна техническа невъзможност. Последната не е била по вина на дружеството. Обособената далекосъобщителна мрежа е демонтирана още през м. 08.2005 г. Освен това към датата на издаване на разрешение № 01268/18.09.08 г. дружеството направило изрично искане за прекратяване на лицензията, на основание чл. 117, ал. 2, т. 2 ЗЕС. Оспорващият се позовава на нищожност на Решение № 2019/18.09.08 г. на КРС поради противоречието му със закона. С оспорването са представени писмени доказателства по опис. Моли за отмяна на АУПДВ и присъждане направените разноски. Ответникът КРС е възразил срещу оспорването с аргументи, изложени от юрисконсулт Химук. С решение № 3310/15.03.2010 г. тричленен състав на ВАС - Първо А отделение по адм. д. № 12555/09 г. по описа на този съд, е отхвърлил оспорването на "Телеком груп" ООД. Подадена е била касационна жалба и с решение № 8966/30.06.2010 г. петчленен състав на ВАС - I колегия по адм. д. № 5467/2010 г. е отменил решението на ВАС - Първо А отделение, връщайки делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на същия съд. Прието е, че дружеството е титуляр на индивидуална лицензия № 113 - 02984/13.01.2005 г. на КРС за осъществяване на далекосъобщения чрез обособена радиослужба - радиорелейни линии. С оспорения акт на адресата са определени такси за ползване на ограничен ресурс по лицензията за периода от 01.01.05 г. - 15.01.09 г. общо в размер на 19 240,16 лв., на основание чл. 222, ал. 1 ЗД (отм.). Цитираната разпоредба е в действие за част от процесния период, а за останалата част е в действие аналогичната разпоредба на чл. 143 ЗЕС. Според описаните норми индивидуално лицензираните оператори заплащат годишни такси за ползване на ограничен ресурс от радиочестотния спектър и/или от позициите на геостационарната орбита, определени за РБ с международни споразумения. Размерът, сроковете и начинът на плащане на таксите се определят в Тарифа за таксите, които се събират от КРС, приета от МС по предложение на комисията (приета с ПМС № 71/07.04.2004 г.). Съгласно § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС (обн. ДВ, бр. 41 от 22.05.07 г., в сила от 01.01.2008 г.) на операторите, които към влизането в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, а този закон определя, че осъществяваните от тях електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение, комисията служебно издава съответното разрешение в 6-месечен срок от влизането му в сила. Текстът на ал. 5 предвижда, че годишните такси, дължими по индивидуалните лицензии, се заплащат в размери и сроковете, определени в съответните индивидуални лицензии, до прекратяване на действието им съобразно периода през който дейността е била осъществявана въз основа на тях. Петчленният състав на ВАС - I колегия е посочил в мотивите на решението си, че разпоредбата на ал. 5 на § 9 съдържа две кумулативни изисквания: лицензията да не е прекратена и въз основа на нея да е осъществявана дейност. Указано е, че в тежест на регулаторния орган е да докаже ползването на ограничен ресурс от радиочестотния спектър за целия процесен период. Същевременно в тежест на адресата на акта е да докаже, че въпреки заемането на определена част от радиочестотния спектър, той не е използвал предоставения му ресурс. Според петчленният състав при новото разглеждане трябва да бъдат обсъдени писмото от 30.08.05 г. на "Телеком труп" ООД до регулатора, както и писмото от 04.02.08 г. на КРС в контекста на възражението за неползване на ограничения ресурс от радиочестотния спектър. Върховният административен съд, състав на VIII отделение, преценявайки доводите на страните, доказателствата по делото и при съобразяване с отменителните указания прие за установено следното: Оспорването е направено от надлежна страна, в срока по чл. 149 АПК поради което е процесуално допустимо. Разгледано по същество то е основателно. На "Телеком груп" ООД е издадена индивидуална лицензия от КРС за осъществяване на далекосъобщения чрез обособена далекосъобщителна мрежа от неподвижна радиослужба - радиорелейни линии. По делото е приложено на л. 11 писмо вх. № 12-01-86/04.02.08 г. от дружеството до КРС, с което управителят на "Телеком груп" ООД уведомява регулатора за прекратяване/заличаване на индивидуалната лицензия, предвид демонтажа на далекосъобщителната мрежа през 2005 г. В писмото изрично е записано, честотния ресурс не е ползван от датата на демонтирането. В потвърждение на този факт е писмо изх. № 14.00 - 321/28.09.05 г. на КРС, изпратено до "Телеком груп" ООД във връзка с негова жалба вх. № 14-00-321/30.08.05 г. Съдържанието на писмото установява, че служители на КРС са извършили проверка, при която е констатирано сключването на договори за монтиране на приемо - предавателна апаратура върху фасадата на Туристически заслон "Черни връх" и на Високопланинска метеорологична станция "Черни връх", собственост на БАН. В писмото е посочено, че проверката относно спазване изискванията на Общата лицензия, подзаконовите нормативни актове и лошите метеорологични условия на върха изискват продължителен период от време. В писмото е изразено намерението да бъде ангажирана административнонаказателната отговорност на нарушителите. При новото разглеждане на делото и спазвайки отменителните указания оспорващият е представил чрез пълномощника си адв. Д. Даутева писмо изх. № АО-998-02-528/17.03.2011 г., издадено от ДНСК София. В неоспореното писмо е отбелязано, че за периода от 13.01.2005 г. до 18.09.2008 г. на "Телеком груп" ООД не е издавано разрешение за ползване на строеж "Обособена далекосъобщителна мрежа, представляваща радиорелейно съоръжение от вида точка до точка, с начало гр. София до гр. Благоевград". Съвкупната преценка на доказателствата установява според настоящият съдебен състав обстоятелството, че за спорния период от време дружеството не е ползвало ограничения ресурс от радиочестотния спектър. В този смисъл следва да се направи извода, че не е спазено кумулативното изискване на § 9, ал. 5 ПЗР на ЗЕС въз основа на лицензията да е осъществявана дейност. Макар оспорения индивидуален административен акт да е издаден от компетентен орган по чл. 166 ДОПК - председателят на КРС, в предвидената форма, то същият е в нарушение на материалния закон - основание за отмяна на акта като незаконосъобразен в хипотезата на чл. 146, т. 4 АПК. С оглед на резултата по делото и на основание чл. 226, ал. 3 АПК в полза на "Телеком груп" ООД трябва да бъдат присъдени разноските за всички инстанции общо в размер на 875 лева. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, състав на ВАС, VIII отделение