Решение № 4099 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3072/2022 г.

Решение № 4099 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3072/2022 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" /ДП "ФЗД"/, приподписана от процесуалния му представител юрисконсулт М. Стоянова, против решение № 161/10.03.2022 г. по преписка № КЗК-81/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Ийт уел" ЕАД, със седалище гр. София, е отменено решение № F186055/26.01.2022 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода при Държавно предприятие "Фонд затворно дело", по четири обособени позиции". Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия закон, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по представен списък. Ответната страна "Ийт уел" ЕАД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Л. Ковачева, в открито съдебно заседание по съществото на спора и представени писмени бележки прави искане за оставяне без уважение на касационната жалба и присъждане на направените разноски, за които представя списък, два броя пълномощни, платежно нареждане и фактура. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна по следните съображения: С решение № 161/10.03.2022 г., постановено по преписка № КЗК-81/2022 г., Комисията е уважила жалбата на "Ийт уел" ЕАД, отменяйки като незаконосъобразно, решение № F186055/26.01.2022 г. на възложителя за откриване на откритата по вид процедура с горепосочения предмет. От фактическа страна, обосновано КЗК приема, че като проект на договора в утвърдената с оспореното решение документация за участие, възложителят е използвал публикуван на страницата на Агенцията по обществените поръчки, стандартизиран образец на договор за доставка на хранителни продукти, одобрен със заповед № 3МФ-1365/29.12.2016 г. на министъра на финансите, но без изложени за това мотиви, е включил в образеца и две допълнителни клаузи /по т. 17. 2 и т. 17. 3 относно условията, при които изпълнителят по договора може да бъде заменян с нов изпълнител. Според тях, изпълнителят на договора може да бъде заменен с нов изпълнител, на основание чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП, когато се налага, при следните условия: изпълнителят писмено е уведомил възложителя за преустановяване на изпълнението на поетите от негова страна ангажименти по договора, като в случай, че в уведомлението не е посочена дата, на която изпълнението ще бъде преустановено, за такава се счита тази, на която възложителят го е получил, съответно - когато възложителят е констатирал виновно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя, налагащо прекратяване на договора и писмено го е уведомил за възникналите събития, с приложени писмени доказателства. И в двата случая, замяната на изпълнителя се извършва от възложителя чрез приподписване на договора с новия изпълнител, без изменения. При тези фактически констатации, КЗК приема от правна страна, че като е добавил несъдържащи се в стандартизирания образец условия за изменение на договора, без да посочи мотиви за това и да ги приложи в досието на поръчката, възложителят е допуснал съществено нарушение по смисъла на чл. 231, ал. 5 ЗОП, налагащо отмяна на решението за откриване на процедурата. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са допуснати твърдяните с касационната жалба пороци. Предвид данните по делото, законосъобразен е направеният от КЗК извод, че процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита при допуснато нарушение по чл. 231, ал. 5 ЗОП. Следва да се отбележи, че в действителност, налице е съдебна практика по прилагане на тази норма, с която се прави отграничение на неизпълнение на задължението за излагане на мотиви по чл. 231, ал. 5 ЗОП, от неизпълнението на изискването за мотивиране на решенията по чл. 22, ал. 1 ЗОП, съобразно правилото на чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП, а оттам и за различния характер на допуснатите в тази връзка нарушения и последиците от тях /например в решение № 5038/28.04.2020 г. по адм. дело № 2460/2020 г. и решение № 7990/13.06.2018 г. по адм. дело № 4623/2018 г., двете на ВАС, IV отделение, се приема, че липсата на мотиви при несъществени изменения/допълнения в стандартизирани образци на договори, не влече непременно отмяната на акта на възложителя, с оглед несъществения характер на допуснатото нарушение/. Но конкретно добавените в случая от възложителя, клаузи по т. 17. 2 и т. 17. 3 от проекта на договора, утвърден като част от документацията за обществената поръчка, касаещи съществен елемент от последния, доколкото определят условия, при които изпълнителят по договора може да бъде заменен от възложителя, не могат да бъдат определени като несъществени изменения. Още повече, че включват условие за замяна на изпълнителя по т. 17. 2 от проектодоговора, влизащо в противоречие с разума на ЗОП и основните принципи за възлагане на обществените поръчки, прогласени от този закон, тъй като фактически обезсмисля провеждането на възлагателната процедура, уреждайки възможност за замяна на изпълнителя по негова собствена преценка и без посочване на конкретни причини за това, при това без никакви ограничения за възложителя при избора на нов изпълнител. Между страните не се спори, че възложителят не е изпълнил изискването по чл. 231, ал. 5 ЗОП, както и че оплакване относно незаконосъобразността на въведеното в т. 17. 2 от проекта на договора, условие за неговото изменение, е релевирано още с първоначалната жалба на "Ийт уел" ЕАД до КЗК и поддържано в писменото становище на дружеството, представено в настоящото производство. Следва да се отбележи, че правилото на чл. 231, ал. 5 ЗОП е императивно, поради което и прилагането му не е поставено в зависимост от наличието и/или липсата на условия, извън посочените в тази разпоредба. Поради това и нарушаването му в хипотеза, като разглежданата в настоящия случай, несъмнено влече незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата. Не намират основание и доводите в касационната жалба, че в случая не е допуснато нарушение по смисъла на горепосочения законов текст, доколкото клаузите на т. 17. 2 и т. 17. 3 от проекта на договора са добавени в изпълнение на императивни изисквания по чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП, който обаче не вменява на възложителя задължение да мотивира избора си, при предвиждане на възможност за изменение на договора. Според чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител, при условие, че възможността за замяна е предвидена в документацията за обществената поръчка и договора, чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия. Цитираната норма не съществува самостоятелно в правния мир, още повече, че въвежда в националното ни законодателство разпоредбата на чл. 72, § 1, б. "г", т. i. от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /Директива 2014/24/ЕС/. Според транспонираната норма договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, в съответствие с настоящата директива, когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, вследствие на недвусмислена клауза за преразглеждане или опция, в съответствие с буква а). По силата на тази буква /чл. 72, § 1, б. "а" от Директива 2014/24/ЕС/ договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура, когато измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за обществената поръчка чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане, които могат да включват клаузи за изменение на цената или опции. В тези клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или опции, и условията, при които те може да се използват, но без да са предвидени изменения или опции, които биха променили цялостния характер на поръчката. С оглед на това, разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП следва да бъде тълкувана и прилагана в духа на транспонираната европейска норма, която не допуска замяна на изпълнителя с нов изпълнител по време на договора, да се извърши, както в конкретния случай - без каквито и да било ограничения за възложителя при избора на нов изпълнител и по свободната преценка на самия изпълнител. Нарушението на императивното правило по чл. 231, ал. 5 ЗОП не може да се санира чрез неправилното прилагане на императивните изисквания на друга правна норма. Поради това, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и във връзка с принципно заявеното още с касационната жалба, възражение за прекомерността на заявените от процесуалния представител на ответника, разноски за настоящото производство, установени в размер на 2 400 лв, следва да се отбележи, че същото е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на спора, и обема на реализираната адвокатска защита. Поради това на "Ийт уел" ЕАД следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в горепосочения размер. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,