Решение № 317 от 29.10.2015 г. на ВКС по гр. д. № 3095/2015 г.

Решение № 317 от 29.10.2015 г. на ВКС по гр. д. № 3095/2015 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Маргарита Георгиева Производството е по реда на чл. 290 - чл. 293 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [община], представлявана от Кмета Н. К., чрез адв. Цв. К., срещу въззивно решение № 146/06.04.2015 г., постановено по възз. гр. д. № 141/2015 г. на Окръжен съд - Враца, с което е потвърдено решение № 6/13.01.2015 г. по гр. д. № 860/2014 г. на Районен съд - Мездра. С първоинстанционното решение са уважени предявените от Г. С. С. срещу [община] искове по чл. 344, ал. 1, т. 1 - т. 3 КТ. В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е незаконосъобразно и се моли за неговата отмяна. Ответникът Г. С., представляван от адв. М. Д., в писмен отговор поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се остави без уважение. Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 283 ГПК, срещу подлежащ на обжалване акт на въззивната инстанция. С определение № 756/12.06.2015 г. е допуснато касационното обжалване в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса - разполага ли кмета на общината с правомощията си по чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗМСМА да назначава и освобождава от длъжност заместник - кмета, за периода от време, посочен в нормата на чл. 161, ал. 1 ИК, когато като кандидат, регистриран за участие в избори, е следвало да бъде в задължителен отпуск /от регистрацията до обявяването на изборните резултати/, но такъв отпуск не е ползван и кметът е бил на работа. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, по поставения правен въпрос приема следното: Правото на отпуск, по правната си характеристика, е субективно право на работника/служителя, което произтича от съществуването на трудово/служебно правоотношение и на което съответства задължението на работодателя през определен период от време да освободи лицето от задължението му да престира работната си сила. Именно защото правото на отпуск е субективно и конституционно гарантирано /чл. 48, ал. 5 от Конституцията на РБ/ право, превръщането му чрез правни норми в задължение се допуска само в определени от закона случаи и то по изключение / в с. см. - Решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС на РБ по к. д. № 15/2010 г./. Едно такова изключение е уредено в нормата на чл. 161, ал. 1 от Изборния кодекс предвиждаща, че кандидат, регистриран за участие в избори, който заема държавна служба, с изключение на кандидат за общински съветник, задължително ползва по свой избор неплатен служебен или платен служебен отпуск за времето от регистрацията до обявяването на резултатите от изборите. Безспорно е, че кметът е лице, заемащо държавна служба /в т. см. е Решение № 18 от 25.10.2001 г. на КС на РБ по к. д. № 15/2001 г./ и когато е регистриран за участие в избори, той следва да ползва отпуск за посоченото в закона време, защото законодателят в този случай е преуредил субективното право на отпуск в правно задължение. Когато, въпреки това и в нарушение на нормата на чл. 161, ал. 1 ИК, задълженото лице не е ползвало отпуск за участието си в избори изобщо, или е било в отпуск само за част от законово регламентирания период / т. е. от регистрацията до обявяването на изборните резултати/, поведението му е основание за ангажиране на административно-наказателната му отговорност по предвидения в ИК ред /чл. 470 ИК/. Същевременно, неизпълнението на задължението за ползване на отпуск за участие в избори, не може да има за последица лишаване на лицето от обема правомощия, произтичащи от длъжността, която заема и с които разполага по закон, защото подобни ограничения не са предвидени от законодателя нито с нормата на чл. 161 ИК, нито в специалния закон - ЗМСМА. Ето защо, следва да се приеме, че кметът на община разполага с правомощията си по чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗМСМА /да назначава и уволнява от длъжност заместник-кмета/ и в периода от време, когато в нарушение на нормата на чл. 161, ал. 1 ИК не е ползвал задължителния отпуск за участие в избори и е бил на работа. С оглед дадения отговор на правния въпрос, обусловил допускането на касационния контрол, поддържаните в касационната жалба оплаквания за неправилно приложение на материалния закон от въззивната инстанция и за необоснованост на атакувания съдебен акт, са основателни и доказани. По делото е установено, че ищецът Г. С. е работил по трудов договор на длъжността "заместник - кмет" в [община], като със Заповед № 716/08.10.2014 г. издадена от Кмета на общината и връчена лично на лицето на 09.10.2014 г., трудовото правоотношение между страните е прекратено на основание чл. 39, ал. 5 ЗМСМА, считано от 10.10.2014 г. За да потвърди първоинстанционното решение, с което са уважени обективно съединените искове по чл. 344, ал. 1, т. 1 - т. 3 КТ, въззивният съд е приел, че уволнението на ищеца е незаконно, тъй като към датата на издаване и връчване на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение, кметът на общината И. А. е бил регистриран като кандидат за участие в избори за народен представител. Според съда, по силата на изричната разпоредба на чл. 161, ал. 1 ИК и като лице, заемащо "държавна служба", кметът е следвало задължително и е бил "ex lege" в отпуск за времето от регистрацията си до датата на обявяване на резултатите от изборите - конкретно от 01.09.2014 г. до 10.10.2014 г. вкл. Поради това, той не е могъл да упражнява правомощията си, произтичащи от заеманата длъжност, в т. ч. и работодателската компетентност, уредена в чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗМСМА - да назначава и освобождава заместник-кметовете на общината. Изводите на въззивния съд са незаконосъобразни и необосновани. По делото не е било спорно, че въпреки установеното с нормата на чл. 161, ал. 1 ИК задължение за ползване на отпуск за времето на участие в изборите, кметът на общината е бил в платен годишен отпуск само за периода от 01.09.2014 г. до 05.10.2014 г.; че само за този период е издал заповед за заместването си от заместник - кмета; както и че след 05.10.2014 г. ползването на отпуска е преустановено, кметът се е явил на работа и е изпълнявал функциите си, свързани с длъжността, в т. ч. е издал оспорената заповед № 716/08.10.2014 г. При тези факти, заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца за длъжността "заместник - кмет", на основание чл. 39, ал. 5 ЗМСМА, е законосъобразна. Както се посочи по-горе, в отговора на правния въпрос, неизпълнението на задължението за ползване на отпуск за участие в избори, няма за последица лишаване на кмета от обема правомощия, произтичащи от длъжността, която заема и с които разполага по закон, защото подобни ограничения не са предвидени от законодателя нито с нормата на чл. 161 ИК, нито в специалния закон - ЗМСМА. Кметът на общината разполага с правомощията си по чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗМСМА /да назначава и уволнява от длъжност заместник-кмета/ и в периода от време, когато в нарушение на нормата на чл. 161, ал. 1 ИК не е ползвал задължителен отпуск за участие в избори. Това поведение може да е основание за ангажиране на административно-наказателна отговорност /чл. 470 ИК/, но няма нищо общо с възможността лицето да упражнява работодателската си компетентност за изследваното време, щом такъв отпуск /макар и задължителен/ не е заявен за ползване и не е ползван. Превръщането на субективното право на отпуск в правно задължение, по силата на нормата на чл. 161, ал. 1 ИК, за кмета, регистриран като кандидат за участие в избори, не означава, че такъв отпуск автоматично се ползва и без волеизявление на лицето, какъвто незаконосъобразен извод е направен от въззивната инстанция. Приетото, че съгласно чл. 161, ал. 1 ИК, кметът "ex lege" е в отпуск, заради участието си в избори, е необосновано и не намира опора в закона, тъй като законодателят е записал в правната норма, че лицето "задължително ползва по свой избор ... отпуск", а не че "се счита в отпуск" за периода от регистрацията до обявяването на изборните резултати. Задължителната съдебна практика е константна в разбирането си, че съдебният контрол за законност на уволнението на заместник-кмета е допустим, но се разпростира само в две насоки - относно спазване на процедурата и компетентността на издателя на акта /респ. дали заповедта е издадена от оправомощения орган - кмета на общината/; както и дали освободеното лице заема длъжността "заместник - кмет", за която е приложимо специалното основание по чл. 39, ал. 5 ЗМСМА. Иначе самата преценка на работодателя за освобождаване на заместник-кмета е такава по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. В случая, атакуваната заповед е издадена от компетентния орган - кмета на общината и има за адресат ищеца, заемащ длъжността "заместник-кмет", с което предпоставките на специалното основание по чл. 39, ал. 5 ЗМСМА за законосъобразно прекратяване на правоотношението между страните, са изпълнени. Като е приел обратното, въззивният съд е постановил решение в противоречие с материалния закон, което подлежи на отмяна. Вместо него, следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което претенциите на ищеца Г. С., с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 - т. 3 КТ, като неоснователни и недоказани да се отхвърлят. Касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Цв. К., поддържа искане за присъждане на разноските по делото за всички инстанции, което е основателно и доказано за сумата общо 2 999.28 лева, съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Водим от изложеното и на основание чл. 293, ал. 2 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение,