Решение № 1177 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2607/2018 г.

Решение № 1177 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2607/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Хексал"АД с адрес: Индустрищрасе 25, п. к. 83607, гр. Холцкирхен, Германия, подадена чрез процесуален представител срещу чл. 208 и сл. постановено по административно дело № 10396 по описа за 2016 г. на Административен съд София - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 125/29.06.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е разширил предмета на спора, разглеждайки предпоставките за отмяна на регистрацията на основание чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, за което не е бил сезиран нито административният орган, нито АССГ. На следващо място са изложени твърдения за наличие на противоречия в решението на първоинстанционния съд, а именно по отношение на преценката на степента на отличителност на марката на касатора, а оттам и възможността за объркване на потребителите, което е довело до погрешни правни изводи в тази насока. Изложено е, че АССГ неправилно е отказал да изследва известността на по-ранната марка, като е приел, че ЗМГО предвижда изрична процедура, по която марката се обявява за известна или ползваща се с известност. Касаторът сочи, че решаващият състав е цитирал погрешно практика на Върховния административен съд, като по този начин е базирал правните си изводи на несъществуващо правно основание. Изложени са и твърдения за неправилност на обжалваното решение по отношение на изводите на АССГ, че в рамките на производството не е доказано, че АСС е марка, която се ползва с известност на територията на Република България по смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. На следващо място са изложени доводи за неправилна преценка за степента на сходство между марките и от там и неправилна преценка на вероятността от объркване на потребителя. Касаторът счита още, че изводите на съда по отношение на изводите за наличие на визуално сходство противоречат на Методическите указания за прилагане на чл. 12 от ЗМГО на Патентното ведомство. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение. Претендират се разноски за платена държавна такса. Направено е възражение за прекомерност на платеното от заинтересованата страна адвокатско възнаграждение. Ответникът - Председател на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Химакс Фарма" ЕООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "Хексал"АД срещу Решение № 7889/19.12.2017 г. на председателя на Патентното ведомство и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна следното: Административното производство е образувано по искане на "Хексал"АД за заличаване на регистрацията на основания по чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1 и ал. 3 от ЗМГО. на марка "АсеСуs" /АцеЦис/, словна с рег. № 00086039 от 18.09.2013 г. за стоки и/или услуги клас 5. Производството се е развило по реда на чл. 42 - чл. 46 ЗМГО и след размяната на възражения и становища между страните, състав от отдел "Спорове" изразява становище за отхвърляне на искането като неоснователно. Административното производство приключва с постановяване на оспорваното решение на председателя на Патентното ведомство. За да постанови този правен резултат, административният орган е приел, че не са налице релевираните от молителя в административното производство основания по чл. 12, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Изводът, че не е налице основанието за заличаване на регистрацията на процесната марка по чл. 12, ал. 1, т. 1 на ЗМГО е обусловен след анализ идентичността на всички нива на марките - визуална, фонетична и смислова. Прието е, че идентичност на знаците не е налице, по-ранната марка АСС се различава визуално по дължина и буквен строеж от процесната "АсеСуs" /АцеЦис/, налице е разлика в звученето на марките, респ. не е налице фонетична идентичност, при проверка в речници и енциклопедии не е установено думите АСС и "АсеСуs" /АцеЦис/да имат смислово значение, от което е направен извод, че не е налице и смислова идентичност. Предвид липсата на основание по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗГМО и недоказаност от страна на молителя на отличителния характер на марката АСС, административният орган е направил извод, че въпреки идентичността на стоките (клас 5), за които са регистрирани процесните марки, възприятията на марките, сравняваните в тяхната цялост няма да формират в съзнанието на потребители умствена представа, която да създаде възможност за възникване на вероятност за объркване на потребителите и свързване с по-ранните марки. По отношение на основанието по чл. 12, ал. 3 от ЗМГО органът е приел, че доколкото известността на по-ранната марка (АСС) не е доказана, то не е изпълнен един от кумулативните елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Посочено е, че дори и да се приеме, че по-ранните марки се ползват с известност и отличителност, то молителят не е доказал твърдяното от него облагодетелстване от отличителния характер и/или известността на по-ранните марки или тяхното увреждане. Така постановения административен акт е обжалван пред АССГ от "Хексал"АД. В жалбата са наведени твърдения за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, поради противоречието му с материалния закон и процесуалните правила. За изясняване на релевантните за спора обстоятелства са назначени и изслушани основна, повторна и допълнителна съдебно маркова експертизи, които съдът подробно е обсъдил в решението си. При така установените факти, от правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съставът на АССГ е приел за законосъобразен извода на административния орган, че в случая не са били налице предпоставки за заличаване на процесната марка на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО, тъй като сравнявайки в цялост марките не е установена идентичност, който извод е потвърден и от изслушаната, приета по делото и кредитирана от съда тройна съдебно маркова експертиза. Според СМЕ е налице идентичност по отношение на стоките - лекарствени препарати, съдържащи една и съща активна субстанция (acetylcysteine). Не е налице идентичност на марките при общата преценка за идентичност (фонетично, визуално и смислово сходство). Отличителният елемент на по-ранната словна марка е АСС, което остава в съзнанието на потребителя, защото е кратко, състои се от три букви, лесно произносимо и лесно запаметяемо. Процесната марка АсеСуs АцеЦис се състои от 6 букви, като следващите 6 са кирилична транслитерация на първите. Като цяло има отличителен характер в нормална степен. Изписването е с малки и главни букви. При сравняване на марките СМЕ заключава, че е налице фонетично сходство в по-ниска степен - приликите се състоят в четирите първи звука, фонетично марките са трисрични, ударението е на третата сричка. Разликите се състоят в това, че ударените последни гласни са различни, различните последни звуци правят различни фонетично последните срички, върху които пада ударението, различна дължина на последните срички, последната сричка на процесната марка представлява половината марка. Не е налице визуално сходство, тъй като е налице различна дължина на марките, съответно 3 и 6 букви, различна визуална концепция на марките, процесната марка включва три гласни, а по-ранната има само една гласна, процесната марка включва 3-4 различни букви, различни са последните букви и буквосъчетание в последните срички Cys/Цис, върху които пада ударението, което прави марките различни, различно е изписването, визуално по-ранната марка е съчетание само от две букви, докато процесната марка е вписана като две думи или две слети думи. Не е налице и смислово сходство, доколкото според вещите лица двете марки представляват фантазийни думи, макар и да е търсена близост с международното непатентовано наименование на активната субстанция на стоката. След като марките са фантазийни, то не може да се говори за смислово сходство. Съдът е мотивирал подробно и основанията за некредитиране на заключението на единичната СМЕ, че е налице идентичност на марките при общата преценка за идентичност (фонетично, визуално и смислово сходство). Изложено е, че единичната експертиза не е изследвала марките в цялост - ограничила се е само до определянето на отличителни елементи в двете марки и посочване на два отделни техни елемента като еднакви - буквите "А" и "С". В нарушение на МУ е аргументирала визуално сходство с изписването на процесната марка с малки и главни букви, макар че видно от наличното по делото свидетелство за регистрация на процесната марка, тя е словна - а методическите правила посочват, че ", При словните марки обект на закрила е самата дума като такава, а не като форма на изписване". Следователно, без значение е дали марките са изписани с малки или главни букви. В нарушение на МУ е аргументирала визуално сходство с факта, че едната марка "почти"’ изцяло се съдържа в другата, докато такова сходство може да се обоснове само ако едната марка се съдържа "изцяло" в другата. При тези доводи съдът е приел, че не е налице идентичност между двете марки. По отношение на заявената претенция по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съдът е приел, че е налице е идентичност по отношение на стоките - лекарствени препарати, съдържащи една и съща активна субстанция (acetylcysteine), но не е налице идентичност или сходство по отношение на марките, съгласно тройната СМЕ. По отношение вероятността от объркване на потребителя, съдът е възприел заключението на тройната СМЕ, съгласно което въз основа на цялостното възприятие на марката АсеСуs АцеЦис не съществува вероятност от объркване на потребителите. Изложено е, че установеното фонетично сходство на марките е в средна степен, наличието на фактори, които неутрализират неговото влияние (начин на продажба в аптеки, повишено внимание на потребителите и пр.), липсата на смислово и визуално сходство, повишена отличителност на по-ранните марки и вниманието на потребителите по отношение на означаваните с марките стоки е високо, налагат извода, че не съществува вероятност от объркване на потребителите. Единственият фактор, който подкрепя тезата за наличие на вероятност от объркване е идентичността и сходството на стоките на противопоставените марки. Същият обаче е недостатъчен за възникването на тази вероятност, тъй като при общата преценка за вероятност от объркване натежават количествено факторите, които изключват нейното съществуване. В случая се касае за фармацевтичните продукти, които спадат към т. нар. "рискови стоки", по отношение на които вниманието на потребителите винаги е по-високо от средното, предвид прякото въздействие на стоките върху здравето. Висока степен на внимание на потребителите и липсата на визуално и смислово сходство между марките, надделява над фонетичното сходство между марките, което е в средна степен, поради и което съдът е достигнал до извода, че не е налице вероятност от объркване на потребителя. Съдът е приел, че единственото сходство между регистрираните марки е в стоките, които се предлагат, което обаче е въпрос на конкурентоспособност и не въвежда потребителите в заблуждение. По отношение на доводите за наличие на предпоставките на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 3 от ЗМГО съдът е формирал правните си изводи въз основа на трайната практика на ПВ, както и съдебната практика, съгласно която в случай, че липсва който и да е от елементите на чл. 12, ал. 3 ЗМГО, опозицията е неоснователна. Решаващият състав е изложил, че в съдебното производство е установеното, че марките не са идентични или сходни, но за това пък се отнасят за идентични стоки, което води до извода, че два от кумулативно изискуемите елементи на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не са налице. Съдът е приел, че известността на по-ранната марка или ползването й с известност не могат да бъдат преценявани и от съда в настоящото производство, тъй като ЗМГО предвижда изрична процедура, по която марката се обявява за известна или ползваща се с известност - с издаването на съответния акт от ПВ или СГС. Посочено е, че съгласно чл. 50а, ал. 2, т. 2 от ЗМГО, Патентното ведомство е компетентно да определи дали една марка е ползваща се с известност, когато притежателят й е подал опозиция. В тази връзка съдът не е кредитирал заключението на допълнителната тройна СМЕ, в частта, съгласно която марката АСС се ползва с известност на територията на Република България за стоки лекарствени продукти. Експертизата е направила извода си съобразявайки периода, през който стоките със същата марка са присъствали на българския пазар от 2001 г. и реализирани обеми продажби (1927492 бр. опаковки), от което е изведено, че е достатъчен период за налагане на даден лекарствен продукт на пазара, както и, че се доказва сериозно присъствие на пазара. Според съда обаче тази обосновка не е достатъчна за да се твърди, че дадена марка се ползва с известност, предвид липсата на признаване на същата по см. на чл. 50а от ЗМГО. Посочено е, че представените по делото доказателства - данни за продажбите в Република България за периода 2011 г. - 2014 г., рекламни материали, данни от анализаторски компании за продажбите, данни за брой аптеки, в които се предлагат продуктите с тази марка единствено доказват присъствието на марка АСС на българския пазар от 2001 г., което е необходимо, но не достатъчно за да се обоснове претендираната известност на марката. Съдът е приел, че за доказване на известността е следвало да бъдат представени проучвания на пазара относно степента на известност сред потребителите на по-ранната марка, резултати от "демоскопски изследвания" или информация относно ноторната известност на обозначените с марката АСС продукти и пр., каквито доказателства по делото не са били ангажирани. Изложено е, че наличието на рекламната дейност на стоки с марката на жалбоподателя не може да обоснове ползване с известност на територията на Република България по смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, което в случая е твърдение, подлежащо на пълно и главно доказване. За пълнота на мотивите е посочено, че елемент от фактическия състав на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО е възможността вследствие на известността на по-ранната марка, заявителят на атакуваната марка да се облагодетелства от отличителния характер или известността на по-ранната марки или да ги увреди. Изложено е, че от страна на жалбоподателя не се сочат доводи, извън хипотетично възможни в какво би се изразило облагодетелстването на по-новата марка или в какво биха се състояли вредите за притежателя на по-ранните марки, което не е направено и пред ПВ. Съдът е приел, че не съществува и презумпция, по силата на която да се приеме, че щом като определена марка се ползва с известност на територията на България, то задължително използването на сходна марка непременно ще доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило. Позовал се е на чл. 7, § 1, б. "е" от Делегиран Регламент (ЕС) 2017/1430 на Комисията от 18.05.2017 г. за допълнение на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета относно марката на Европейския съюз и за отмяна на регламенти (ЕО) № 2868/95 и (ЕО) № 216/96 на Комисията. По изложените съображения жалбата е отхвърлена. Решението е правилно като краен резултат. Неоснователни се явяват изложените в касационната жалба възражения за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила изразяващи се в разширяване на предмета на спора. Видно от уточняваща молба от 10.03.2015 г., депозирана пред Патентно ведомство /л. 142 – 143 от адм. д. № 10396/2016 г. /, жалбоподателят е уточнил петитума на искането си като изрично е посочил, че извършената регистрация на процесната марка е в противоречие със забраните на чл. 12, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Административният орган се е произнесъл по така зададения предмет на спора, като решението му е било оспорено в неговата цялост пред административния съд, поради което в случая не е налице твърдяното нарушение на съдопроизводствените правила. Следва да бъде изрично отбелязано, че за въпросите, по които са допуснати съдебно - маркови експертизи не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. В конкретния казус, за въпросите свързани с визуалното, фонетично и смислово сходство на марките, вероятността от объркване на потребителите, дали марката се ползва с известност и дали е придобила отличителност, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. В случая, доколкото съдът е възпроизвел в мотивите си част от заключенията на вещите лица и е обосновал тези свои изводи с представените по делото доказателства, не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. На следващо място, неоснователни са и твърденията за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО, регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО предвижда, че такова противоречие би било налице, поради идентичност на атакуваната марка с по-ранната, когато стоките или услугите на атакуваната и по-ранната марка са идентични, като съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО такова противоречие е налице и когато поради идентичността или сходството на атакуваната марка с по-ранна марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка. Процесната заявена марка с рег № 86036 AceCys АцеЦис е словна. Марката е заявена на 25.10.2012 г. и е регистрирана на 18.09.2013 г. за стоките "фармацевтични препарати" от клас 05 на МКСУ. По-ранната противопоставена марка на ЕС с рег. № 000275776 АСС, словна, заявена на 10.05.1996 г., регистрирана на 16.11.1999 г. и действаща на територията на Република България от 01.01.2007 г. за стоките "фармацевтични препарати с рецепта" от клас 05 на МКСУ. По-ранната международна регистрация на марка с рег. № 659143 АСС, словна, с приоритет от 02.02.1996 г. и дата на регистрация 04.07.1996 г. за стоките "фармацевтични препарати, които се продават само в аптеки и дрогерии" от клас 05 на МКСУ. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22). Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранните марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23). Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване. Относно сходството на стоките: По делото не е спорно, че разглежданите стоки са идентични, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Относно сходството на марките: Визуалното сходство при словни марки се определя изключително от дължината на думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите и др. Приликите между марките са, че съдържат буква А, като процесната марка включва и други две букви от по-ранните марки – с, С. Разликите са: в дължината на марките (съответно с 3 и 6 букви), буквен строеж, различна визуална концепция на марките, различно изписване, различни последни букви и буквосъчетание в последните срички Цис/Cys, което внася значителна визуална разлика, като по-ранните марки са съчетание само от 2 букви, с повторение на втората, а процесната е вписана като дума или слети две думи. Различаването в състава на процесната марка на две главни букви А и С/Ц не увеличава сходството й с по-ранните марки, тъй като всяка една от тези букви е неразривно свързана със следващата я комбинация от букви, с които образуват цялост. Следователно правилно е прието наличието на изключително ниска степен на сходство между марките граничеща с липса на сходство. По отношение на фонетичното сходство, правилно първоинстанционният съд е приел, че последното е в средна степен. Съгласно т. 2.2.1. 1. от Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения (МУ), оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Когато марката съдържа дума на чужд език, трябва да се има предвид, че потребителите може да не са запознати с този език, или дори да разбират смисъла на чуждата дума, имат склонност да я произнасят така, както би се произнесла според фонетичните правила на българския език. Когато значителна част от потребителите, благодарение на своята езикова квалификация могат да произнесат чуждата дума по коректен начин, но друга значителна част потребители, поради липсата на такава биха я произнесли съгласно правилата на българския език, и двата начина на произнасяне на думата трябва да бъдат взети предвид при оценката на фонетичното сходство между марките. В случая по – ранните марки могат да бъдат произнесени като А-Съ-Съ, ако се възприемат като изписани на кирилица, А-Це-Це ако се възприемат като изписани на латиница, а процесната марка ще бъде произнесена като А-Це-Цис. Видно е, че при произнасяне на по-ранните марки като А-Съ-Съ между тях и процесната марка е налице изключително ниска степен на фонетично сходство, тъй като е налице идентичност само на първия звук, а останалите са напълно различни. Степента на фонетично сходство между сравняваните марки е около средната такава, при произнасяне на по-ранните марки като А-Це-Це, тъй като е налице идентичност на първите две срички и сходство на последните. Сходството обаче не е високо, тъй като звученето на гласните е различно, а след гласната "и" е разположен и допълнителен съгласен звук "с". Ударението при произнасянето на марките пада върху различните, а не върху еднаквите им звуци и срички, а във всяка дума най-добре се чуват ударените срички. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице фонетично сходство между марките в средна степен. По делото не е спорно, че между марките няма смислово сходство или идентичност. От гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, наличието на визуално сходство в изключително ниска степен граничеща с липса на сходство, фонетично сходство в средна степен и липса на смислово сходство, може да се направи извод, че сходството между знаците е слабо. Доколкото между сравняваните марки е налице сходство в ниска степен, а между стоките е налице идентичност, следва да бъде обсъдено наличието или отсъствието на доминиращи елементи, както и степента на отличителност на по-ранните марки. Съгласно т. 2.2.1 МУ, "доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В съответствие с т. 2 от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В Възражение, РАЗДЕЛ 2 Идентичност и вероятност от объркване, ГЛАВА 5 Доминиращ характер (Насоките), Службата има практиката да ограничава понятието за доминиращ елемент до визуалното въздействие на елементите на знака, т. е. да използва понятието изключително като означаващо "визуално изпъкващ". Словните марки нямат доминиращи елементи, тъй като по дефиниция те са изписани в стандартни видове шрифтове. Дължината на думите или броят на буквите не е въпрос на доминиращо положение, а на обща оценка. Т. е. за доминиращ елемент може да говорим при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между марките. Ето защо доводите на касатора за доминиращо значение на първите две срички от по-ранните марки, е неоснователно. В сравняваните марки няма доминиращ елемент. По делото не е спорно, че по-ранните марки притежават нормална степен на присъща отличителност. Спорен е въпросът дали по-ранните марки притежават придобита отличителност. Според т. 3.4.2 МУ, понятието "придобита отличителност" характеризира случаите, в които марка, която първоначално не е притежавала присъща или е притежавала ниска степен на отличителност в следствие на използването си е придобила висока степен на отличителност по отношение на стоките и/или услугите, които означава. При преценката за наличие на придобита чрез използване отличителност на марката биха могли да се вземат предвид следните критерии: начин на използване, продажби, продължителност, обем на използване, реклама, пазарен дял на марката, степен на интензивност на използване, географско разпространение, средства, вложени в рекламни кампании, популяризиращи марката, изявления на търговски и индустриални камари или на други подобни търговски и професионални асоциации (Решение СЕС, С-342/97 "Lloyd", § 23). От представените по делото доказателства за продажба и фактури се установява, че лекарства с марката "АСС" са на българския пазар от 2001 година, а представените разрешения от Изпълнителна агенция по лекарствата показват поддържане на регистрациите за употреба в релевантния период до октомври 2012 г. От доказателствата е видно, че са продадени стотици хиляди опаковки и сашета с марката в релевантния период, като следва да се отбележи, че лекарственият продукт е само за влажна кашлица. Представените доказателства за обем продажби и оборот установяват значителен пазарен дял на марката. Видно от представената по делото Декларация от "ИМС България" ЕООД, марката АСС е в българските аптеки от 2001 г., като останалите доказателства установяват, че стоките с посочената марка са на българския пазар повече от 10 години и са продавани в различни градове, като през този период не е прекъсвано използването на марката. В тази връзка възражението на процесуалния представител на ответника "Химакс Фарма" ЕООД относно възможността за ценене на представените по делото декларации, следва да се има предвид, че декларацията от "ИМС България" ЕООД е представена в административното производство в съответствие с чл. 43 АПК, като съгласно чл. 171, ал. 1 АПК доказателствата събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. Като доказателства за рекламни кампании, популяризиращи марката, са представени писма от "Старком България" относно излъчвани медийни рекламни клипове в телевизионния ефир, придружено със справки за реклама по брой, часове и брой зрители, като за 2012 са налице 2393 броя излъчвания. Представената от "Старком България" информация няма декларативен характер, а съдържа извлечение от отчети на дружеството, поради което представлява годно писмено доказателство Следва да се вземе предвид и факта, че марката е само от три букви и е лесна за запомняне. Поради тези обстоятелства за потребителя е много лесно да свърже стоките като произхождащи именно от притежателя на марката. Лекарството може да се закупува без рецепта, което го прави лесно достъпно за потребителите. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че марката притежава придобита висока отличителност. Действително колкото по - отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване и отличителният характер на по-ранната марка като цяло определя силата и обхвата на нейната защита и трябва да бъде взет под внимание за целите на преценката за вероятността от объркване (но не и при преценка на сходството между марките — в този смисъл вж. Решение по дело Activy Media Gateway, T-434/05, от 27.11.2007, точки 50 и 51). Следва да бъде обърнато внимание, че повишената отличителност на марката е само една от предпоставките за възникване на вероятност от объркване на потребителите, която сама по себе си не може автоматично да изведе съществуването на такова объркване между сравняваните марки. Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП — Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Recueil, стр. II-2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП — Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03ЇT-119/03 и T-171/03, Recueil, стр. II-3471, точка 49). Степента на сходство или на различие между конфликтните знаци може да зависи по-конкретно от вътрешноприсъщите им качества или от условията на пускане в продажба на стоките или услугите, обозначавани с тези знаци. Ако стоките, обозначавани с разглежданите марки, обичайно се продават в магазините на самообслужване, в които потребителят избира сам стоката и поради това трябва да се довери основно на образа на марката, поставен върху този продукт, визуалното сходство между знаците като цяло би имало по-голямо значение. За сметка на това, ако обозначената с марката стока се продава преди всичко чрез устно представяне, по-голяма тежест обичайно се придава на фонетичното сходство между знаците (Решение по дело NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection, посочено по-горе, точка 49). Все пак в конкретния случай степента на сходство между конфликтните марки във фонетично отношение е средно. Поради това обстоятелството, че сходството във фонетично отношение има по-голяма тежест, отколкото сходството във визуално отношение, тъй като продажбата на разглежданите стоки традиционно се извършва чрез устно представяне, не позволява да се направи изводът, че е налице вероятност от объркване. Липсата на смислово сходство също намалява влиянието на фонетичното сходство върху вероятността от объркване на потребителите. Следва да се има предвид, че една от по-ранните марки е регистрирана за стоките "фармацевтични препарати с рецепта", т. е. в този случай покупката няма да бъде извършена чрез вербална комуникация и фонетичното сходство няма да доведе до объркване. По отношение на влиянието на тези установени сходства върху вероятността от объркване на потребителите следва да се припомни, че когато разглежданите стоки са лекарствени продукти или фармацевтични препарати, съответните потребители са, от една страна, специалисти, практикуващи в областта на медицината (лекари и фармацевти), и от друга страна, пациенти в качеството им на крайни потребители на въпросните стоки. Също така, от една страна, когато предписват лекарствени продукти, практикуващите в областта на медицината специалисти проявяват висока степен на внимание. От друга страна, когато става въпрос за крайните потребители в случаите, при които фармацевтични препарати се продават без рецепта, има основание да се предполага, че потребителите, за които се счита, че са осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, се интересуват от тези стоки, тъй като последните засягат здравословното им състояние, както и че вероятността тези потребители да объркат стоките, е по-малка. Ето защо може да се приеме, че по отношение на лекарствените продукти, получени със или без рецепта, се проявява повишена степен на внимание от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители (решение от 15 декември 2010 г., TOLPOSAN, T-331/09, EU: T: 2010: 520, т. 26 и цитираната съдебна практика). В случая общото на обхванатите от заявената марка стоки от клас 5 е основното им предназначение да бъдат предлагани на пазара въз основа на препоръка или чрез медицинско лице, лекуващ лекар, фармацевт или ветеринарен лекар. С оглед на непосредственото влияние върху здравето на лицето, което ги използва, и на спецификата на патологиите, които имат за цел да лекуват, следва да се приеме, че потребителите по принцип ще са добре осведомени и особено наблюдателни и съобразителни, така че съответните потребители, били те широк кръг от потребители или специалисти, биха проявили висока степен на внимание (вж. в този смисъл решения от 9 април 2014 г., Farmaceutisk Laboratorium Ferring/СХВП — Tillotts Pharma (OCTASA), T-501/12, непубликувано, EU: T: 2014: 194, т. 32 и от 13 декември 2017 г., Laboratorios Ern/EUIPO — Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T-700/16, непубликувано, EU: T: 2017: 896, т. 24). В решението правилно е изследвано влиянието на фонетичното сходство върху вероятността за объркване във връзка с нивото на шум в аптеките, което ниво е изрично посочено в методическите указания като релевантно за преценката на тази вероятност (стр. 23 МУ). Между марките единствено фонетичното сходство е в средна степен, при отчитане на двата начина на произнасяне на по-ранните марки. "Наличието единствено на един вид сходство (фонетично, визуално или смислово) не винаги е достатъчно условие, за да се направи извод, че процесната и по-ранната марка са сходни в степен да предизвикат вероятност за объркване на потребителите (т. 3.2.2. МУ). Влияние върху фонетичното възприемане на марката могат да окажат и такива фактори, като наличието на допълнителен, смущаващ нормалната комуникация шум, които възпрепятства приемането, респ. предаването на информация от и към потребителя по време на покупката на конкретната стока и/или услуга. В случая в местата за продажби на процесните стоки е налице ниско ниво на шум. От гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, сходството между тях се счита за слабо. Независимо от идентичността на стоките и придобитата висока отличителност на по-ранните марки, с оглед съществуването на слабо сходство между марките, естеството на стоките – лекарства, продажбата им в определени за това места под контрол – аптеки, високата степен на внимание на потребителите на тази стока, няма да формират в съзнанието на потребителя вероятност за объркване с по-ранните марки. С оглед изложеното, съдът правилно е приел, че не са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и е отхвърлил доводите на касатора в тази връзка. В съответствие с чл. 12, ал. 3 ЗМГО, не се регистрира марка, която е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило. Според чл. 50а, ал. 2, т. 2 от ЗМГО признаването на марка за общоизвестна е допустимо да се извърши в рамките на производство по опозиция срещу заявена марка или в производство по заличаване на регистрирана марка. В случая обаче не е налице един елемент от фактическия състав на чл. 12, ал. 3 ЗМГО, а именно марката да е предназначена за стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана. В този смисъл е и чл. 4, § 3 от приложимата Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките. Както беше отбелязано между страните няма спор, а и това се установява от събраните по делото доказателства, че стоките за които са регистрирани сравняваните марки, са идентични. По изложените съображения в случая не може да намери приложение нормата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО поради което и преценката дали по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и дали са представени доказателства за общоизвестност по смисъла на чл. 50а, ал. 2, т. 2 ЗМГО е безпредметна. За пълнота следва да бъде отбелязано, че цитираното от първоинстанционния съд решение № 6461/31.05.2016 г. е неотносимо към предмета на настоящия спор. Цитираните от съда регламенти също не намират приложение в случая, доколкото касаят марки на Съюза, каквато процесната марка не е. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност и взаимна връзка. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното от ответниците искане, на основание чл. 226 АПК във вр. с чл. 143 АПК касаторът следва да заплати на ответника – председател на ПВ разноски в размер на 200 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ и на ответника "Химакс Фарма" ЕООД разноски в размер на 1300 лева платено адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение на заинтересованата страна. Размерът е съобразен както с фактическата и правна сложност на делото, така и със съдържанието на изложеното от процесуалния представител на ответника подробно и аргументирано становище, изразено в писмен вид. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение