Решение № 1513 от 4.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7461/2013 г.

Решение № 1513 от 4.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7461/2013 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП, (с предишно наименование Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП) и от "Йосифов Билд" ЕООД, ЕИК 148082588, гр. Варна, ул. "Антон Страшимиров" № 23А, против решение № 888/11.04.2013 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. д. № 3984 по описа за 2012 г. на този съд. Касаторът Д "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП обжалва първоинстанционното решение в частта, отменяща Ревизионен акт № 031201142/18.07.2012 г., потвърден с Решение № 637/05.10.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна в частта, с която за д. п. м. 05.2010 г. на "Йосифов Билд" ЕООД, ЕИК 148082588 са установени задължения за ДДС в размер на 13733.98 лв. и лихви 2855.74 лв. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът моли касационната жалба да бъде уважена и да се присъдят направените разноски. "Йосифов Билд" ЕООД обжалва съдебното решение в частта, отхвърляща жалбата му срещу РА. Касаторът твърди, че решението в тази му част е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния данъчен закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Моли за отмяната на решението в тази част. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на обжалваните решение, определение на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното. Двете касационни жалби са допустими, тъй като са предявени от страни по делото и в срок. Разгледани по същество, и двете са неоснователни. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. За да отхвърли жалбата на дружеството в частта относно строителните услуги, в мотивите си съдът е приел, че за да е налице право на данъчен кредит съгласно чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗДДС във връзка с чл. 8 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС следва дa е налице доставка на услуга, която в случая не се установява да е извършена и че е извършена от посочения във фактурите доставчик. Не се установява и че жалбоподателят е калкулирал получената услуга в цената на готовите апартаменти, т. е. че доставката, за която претендира право на данъчен кредит е използвана от него за извършване на облагаема доставка /че услугите предмет на процесната фактура са използвани за целите на облагаеми доставки на данъчнозадълженото лице/. Данъкът по тази фактура е начислен без основание и правилно и законосъобразно органът по приходите е отказал право на данъчен кредит на жалбоподателя по нея. С оглед на гореизложеното жалбата против РА в тази част е приета за неоснователна и е отхвърлена. За да отмени Ревизионен акт № 031201142/18.07.2012 г., потвърден с Решение № 637/05.10.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна в частта, с която за д. п. м. 05.2010 г. на "Йосифов Билд" ЕООД, ЕИК 148082588 са установени задължения за ДДС в размер на 13733.98 лв. и лихви 2855.74 лв., първостепенният съд е приел, че дружеството е издало протокол по чл. 117 ЗДДС и е включило същия в дневник за продажби за съответния данъчен период, а активът е бил осчетоводен като такъв. С арг. от § 18, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗИДЗДДС е допустимо и по-късното упражняване на правото на данъчен кредит, включително в рамките на висящо административно или съдебно производство /в този смисъл и дело С-294/11/. По касационната жалба на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП Оплакванията, свързани с тази жалба, са неоснователни и решението в тази част следва да бъде оставено в сила. По тази част от спора, първоинстанционният съд е формулирал обосновани мотиви, които се споделят от настоящия състав на ВАС, Осмо отделение. Правилен е изводът на съда за незаконосъобразност на РА в частта, с която на дружеството е отказано право на данъчен кредит за д. п. м. 05.2010 г. относно ВОП на л. а. марка "Мерцедес". Обосновано е прието, че са налице предпоставките по § 51 от ДР на ЗДДС вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 6 вр. с чл. 84 и чл. 86, вр чл. 71, т. 5, вр. чл. 73а от ЗДДС и § 18 от ПЗР ЗИД ЗДДС за право на данъчен кредит по процесното ВОП на автомобила, за който не е било спорно, че е лек, с места за сядане, без мястото на водача, непревишаващи 5 като доставката е облагаема и е извършена преди 31.12.2009 г. Считано от 1.01.2009 г. е в сила промяна на ЗДДС, целяща хармонизиране на българското данъчно законодателство с европейските директиви и решенията на Съда на европейската общност. Промяната е продиктувана конкретно от решение на СЕО по дела С-94 и С-95 от 08.05.2008 г., с което СЕО е приел, че правото на данъчен кредит е налице във всички случаи на самоначисляване на данък в т. ч. и при допуснати грешки и пропуски, ако сделката не е укрита. В тази връзка е приет чл. 73а от ЗДДС, в сила от 01.01.2009 г., съгласно който, при доставки, данъкът за които е изискуем от получателя, правото на приспадане на данъчен кредит е налице и когато доставчикът на стоката не е издал документ, който отговаря на изискванията на чл. 114, и/или получателят не разполага с документ по чл. 71, т. 2, 4 и 5, и/или получателят не е спазил изискванията на чл. 72, ако доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството на получателя. При настоящата ревизия фактура-инвойс за процесната покупка е била налице в счетоводството на търговеца, съответният протокол по чл. 71 от ЗДДС бил съставен, размера на данъчния кредит за данъчен период м. 01.2009 г. бил включен в справката - декларация за същия период, всичко това е видно от констатациите по т."Б" от ревизионния акт и потвърдилото го решение при обжалването по административен ред. Приетото от съда за фактически установено и правните му изводи са в съответствие с доказателствата и с приложимите материално-правни разпоредби на ЗДДС в относимите редакции за случая и с практиката на СЕО по посочените от съда решения на СЕО. Начисляване на ДДС и упражняване правото на данъчен кредит в настоящия казус е резултат от закъсняло изпълнение на задължение за счетоводно отразяване на доставката, което е отстранено по реда на чл. 126 от ЗДДС. Съобразяването с тълкуването на нap. 1 на б. "г" на чл. 18 и чл. 22 от Шеста директива 77/388, изменена с Директива 2000/17 и съответстващите им норми от Директива 2006/112 (ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. в сила от 01.01.2007 г., както и ал. 2 вр. ал. 1, вр. ал. 3 на § 18 от ЗИД на ЗДДС, ДВ, бр. 106/2008 г.) налагат извода за надлежно и законосъобразно право на приспадане на ДК. В случая е безспорно, че доставката не е била укрита и за нея е имало данни в счетоводството, поради което настоящият случай попада в хипотезата на чл. 73а ЗДДС и следва, че макар лицето да не е изпълнило някои от формалните изисквания на закона, то има правото на данъчен кредит за процесната доставка, понеже данъкът е изискуем от него като получател и доставката не е била укрита в счетоводството му. В случая доставката не е укрита. Дружеството е издало протокол по чл. 117 ЗДДС и е включило същия в дневник за продажби за съответния данъчен период, а активът е бил осчетоводен като такъв. С арг. от § 18, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗИДЗДДС е допустимо и по-късното упражняване на правото на данъчен кредит, включително в рамките на висящо административно или съдебно производство /в този смисъл и дело С-294/11/. Приложимостта на нормата, в сила от 1.01.2009 г., по отношение на неприключилите към датата на влизане в сила на този закон административни и съдебни производства, налага извода, че дори и след изтичане на срока визиран в чл. 72, ал. 1 от ЗДДС, данъчно задълженото лице има право да упражни надлежно правото си на приспадане на данъчен кредит. Решението на административния съд в тази част е резултат на подробен анализ на събраните по делото доказателства, въз основа на който обективно е установена обстановката по спора и са формирани обосновани и верни изводи, и е приложен правилно материалния закон. Решението като обосновано и правилно следва да се потвърди в тази си обжалвана част. По касационната жалба на "Йосифов Билд" ЕООД Направените оплаквания са неоснователни. Правилно и обосновано е решението на първоинстанционния съд, постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Постановено е след преценка на всички доказателства по делото - писмени и гласни поотделно и в тяхната съвкупност, вкл. и приетата СТЕ, при изяснени факти и обстоятелства по спора и правилно приложение на материалния закон. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на РА в частта, с която е отказано право на данъчен кредит на търговското дружество - ДЗЛ по процесната фактура, издадена от "Свибул" ЕООД с предмет услуги СМР, поради липса на основание по чл. 68, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1, т. 1, вр. чл. 9 от ЗДДС. Обосновано е прието, че не е доказано по безспорен начин реалното извършване на фактурираните услуги - СМР по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Представения договор между ДЗЛ и доставчик е от 10.09.2008 г. и протокол от 27.10.2008 г. за извършени СМР не доказват по безспорен начин тяхното реално извършване. Не е установено, че посочените СМР са извършени от работници на доставчика, не е доказано техническата обезпеченост на последния за тяхното извършване. Не се установява от събраните по делото доказателства кога и от кого са извършени услугите, предмет на процесната фактура. Правилно е прието от първостепенния съд, че не се установява и че доставчикът е разполагал с техническа обезпеченост да извърши услугите, както и с квалифициран персонал за това. В договора не са посочени вида и обема на СМР, както и необходима ли е и каква квалификация за изпълнението им. Съгласно протокола от 27.10.08 г. са описани видове СМР, за извършването на които не се събраха доказателства от кого, с какви материали, техника и кога са извършени. За извършването на посочените в протокола и фактурата дейности не са представени доказателства - протоколи, сертификати или други, от които да е видно какви точно дейности, кога, с каква техника и от кого са извършени. От представения протокол, съгласно който страните са установили като извършени видове работи не се установи, че посочените видове работи са извършени именно от доставчика, че са извършени от негови работници и кога. Не са представени доказателства и с какви материали, инструменти и техника са извършени СМР, относно проведен инструктаж на работници, вида и характера на извършените услуги - СМР. Не са представени доказателства относно дата и място на данъчно събитие, документи, от които да е видно приемане и предаване на завършена по обем и качество работа, удостоверяващи дата и място на данъчно събитие. Наличието на протокол не води само по себе си до този извод. За да бъде издаден този протокол, следва действително вписаните в него СМР да са извършени от лицето, посочено в тях като изпълнител. Позоваването в касационната жалба на практиката на СЕС е неправилно, тъй като в случая данъчно- задълженото лице не е освободено от изискванията по ЗДДС да установи наличие на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, първата от които е осъществяване на доставка на стоки в случая. Сочената от касатора съдебна практика на Съда на Европейския съюз по свързаните дела С-80/11 г. и С-142/11 г., С-324/11, е неотносима за процесния казус, тъй като по него не е установена реалността на доставките. Реалността е от основно значение за признаване на това право, тъй като при недоказаността й, наличието на издаване на данъчни фактури и начисляване на ДДС не е достатъчно за признаването на правото на данъчен кредит. Ето защо, приемайки, че коментираните доставки не са реално осъществени и достигайки до крайния правен извод за установеност на хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, административният съд е постановил в тази му част правилно решение. Не е установено получените от ДЗЛ услуги да са калкулирани от него в цената на готовите жилища. В случая при недоказана реалност на услугата данъка се явява неправомерно начислен, съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Решението като обосновано и правилно следва да се потвърди в тази си обжалвана част. С оглед изхода на спора разноски не се дължат. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,