Решение № 6694 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11075/2018 г.

Решение № 6694 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11075/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" (ОПРКБИ) 2007 – 2013, подадена чрез процесуален представител, срещу решение № 4813 от 13.07.2018 г. по адм. д. № 1926/2018 г. по описа на Административен съд София – град, В ЧАСТТА с която съдът е отменил решение № РД–16–61/17.01.2018 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 В ЧАСТТА, с която е органът се е произнесъл по определяне на основата върху която е наложена финансовата корекция (ФК), върната е преписката за ново произнасяне и определяне размера на ФК, като са присъдени разноски с оглед изхода на спора в тази му част. Релевират се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че издаденият административен акт изцяло съответства на указанията на съда дадени с решение № 5219 от 26.04.2017 г. по адм. д. № 13113/2016 г. на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с решение № 13016 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9391/2017 г. по описа на ВАС, петчленен състав на II колегия. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че основата следва да бъде определена в абсолютна стойност. Подобен извод липсва както в указанията на влезлия в сила съдебен акт, така и в цялата съдебна практика на ВАС по този въпрос. Въпросът относно определяне основата, върху която се изчислява конкретния размер на финансовата корекция е резултат на математическо изчисление. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и постановяване на ново, с което да се отхвърли подадената жалба. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Направено е възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба, Висше военно-морско училище "Никола Йонков Вапцаров" оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С решението в обжалваната му част, съставът на АССГ е отменил решение № РД–16–61/17.01.2018 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 В ЧАСТТА, с която е органът се е произнесъл по определяне на основата върху която е наложена ФК, върната е преписката за ново произнасяне и определяне размера на ФК, като са присъдени разноски с оглед изхода на спора в тази му част. За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Висше военно-морско училище "Никола Йонков Вапцаров" е бенефициер по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013", по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG161 Р0003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Никола Йонков Вапцаров". На 9.08.2013 г. между ръководителя на Договарящия орган по ОП и ВВМУ "Никола Йонков Вапцаров" - Варна е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG161 Р0003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Никола Йонков Вапцаров" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013. " Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 591 039,00 лв. и представлява 85 % от очакваните общи допустими разходи в размер на 695 340,00 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. С решение от 10.03.2014 г. на началника на ВВМУ - Варна е открита обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1. Лаборатория за анализ и повишаване на ефективността на корабен пропулсивен комплекс. Обособена позиция 2. Лаборатория за превенция и преодоляване на последствията от нефтени разливи и аварии в морския транспорт", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013". Във връзка с провеждане на процедурата по обществената поръчка е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; протоколите за отваряне на офертите; проверка на представените документи, оценка на техническите предложения на участниците и класиране на офертите на участниците. На 3.06.2014 г. между ВВМУ - Варна и спечелилия кандидат "Нависим" ЕООД е сключен договор № 1782/3.06.2014 г. на стойност 100 000 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да достави, монтира и въведе в експлоатация на ДМА - Лаборатория за анализ и повишаване ефективността на корабен пропулсивен комплекс. Видно от акт изх. № К 21-00-20/6.10.2016 г. министърът на икономиката е уведомил ВВМУ Варна, че във връзка с извършена проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с избрания изпълнител по договор № 1782/2014 г. са констатирани обстоятелства, сочещи нарушения, а именно, че методиката на проведената обществена поръчка по ОП2 е неправомерна по отношение на посочения показател "Предложена цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията", тъй като дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години не е включена в изискванията към предмета на поръчката. Възложителят е поставил изискване за офериране на цена на дейност, която няма пряко отношение към предмета на поръчката. След като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, УО е определил финансова корекция в размер на 25% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отм.). Акт № К-21-00-20 от 06.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" е отменен в частта с която като основа за определяне на финансова корекция на ВВМУ "Никола Йонков Вапцаров" - Варна в размер на 25% са посочени верифицираните разходи по сключения договор № 1782/3.06.2014 г. с изпълнител "Нависим" ЕООД. Административната преписка е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част е отхвърлена жалбата на "Никола Йонков Вапцаров" - Варна против акт изх. № К-21-00-20/6.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013". С влязло в сила съдебно решение № 13016 от 30.10.2017 г. по адм. д. № 13113/2016 г. на ВАС, седмо отделение, със сила на пресъдено нещо е установена нередност при сключването на въпросния договор, вр. чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , така и процентът на наложената финансова корекция от 25%, като съдът е отменил акта в частта относно определената основа на ФК. В изпълнение на влязлото в сила съдебно решение е издаден обжалвания в първоинстанционното производство административен акт. При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че в частта, с която органът се е произнесъл по определяне на основата, върху която се определена финансовата корекция, административният акт е постановен в нарушение на материалния закон. Посочено е, че решението В ТАЗИ МУ ЧАСТ е постановено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като не съдържа конкретни фактически и правни основания по отношение на основата върху която е изчислен размера на определената финансова корекция. Според съдебния състав, липсват данни как е приложен метода за определяне на ФК, от където би могло да се извлече размера на основата (от която се изчисляват 25%), тъй като при него изчисляване на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага формулата К= Пк х Ср. Непосочването на абсолютна стойност на основата към която да се приложи съответния процентен индекс, поставя в невъзможност съдът (а и всеки засегнат от акта) да провери дали тази стойност съответства на размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според съда, тази проверка е необходима доколкото, финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите разходи по проекта. По тези съображения съставът на АССГ е отменил решение № РД–16–61/17.01.2018 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 В ЧАСТТА, с която е органът се е произнесъл по определяне на основата върху която е наложена финансовата корекция. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма. Тук следва да бъде отбелязано, че цитираните от касатора решение № 5215 от 26.04.2017 г. постановено по адм. д. № 12831/2016 г. по описа на ВАС, оставено в сила с решение № 12848/25.10.2017 г. по адм. д. № 8559/2017 г. на ВАС, петчленен състав са неотносими към предмета на настоящия спор. Административният акт в обжалваната му част е издаден в изпълнение на решение № 13016 от 30.10.2017 г. по адм. д. № 13113/2016 г., което в отменителната му част по отношение на определената основа, не е било предмет на касационен контрол в производството по адм. д. № 9391/2017 г. на ВАС, 5 – членен състав на Втора колегия. От мотивите на влязлото в сила съдебно решение по адм. д. № 13113/2016 г. по описа на ВАС, което се ползва със сила на пресъдено нещо (а не на присъдено нещо, арг. от чл. 226, ал. 3 ГПК) е установена както нередност по т. 9 от Приложението към Методологията (отм.); , вр. чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , така и процент на определената финансова корекция от 25%. По отношение на основаната върху която е определен процентът на ФК и с оглед факта, че процентът на финансиране със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е 85% от очакваните общи допустими разходи, а останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя, ВАС е приел, че финансовата корекция се определя върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на определената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Изрично е отбелязано, че основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 25% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. След влизане в сила на съдебното решение, административният орган с писмо изх. № К-21-00-20/05.12.2017 г. е уведомил бенефициера за установените нарушения, като му е предоставил възможност в 10 дневен срок да представи своите възражения. С писмо рег. № 4442/15.12.2017 г. бенефициерът е депозирал своите писмени възражения. С обжалвания в настоящото производство административен акт, ръководителят на УО на ОПРКБИ, е определил ФК по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161 P0003-1.2.04-0041-С0001, с бенефициер ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" – Варна, ЕИК 129004492 в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 1782 от 3.06.2014 г. с изпълнител "Нависим" ЕООД по обособена позиция 2, възлизащ към настоящия момент на 25500 лева с ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 120 000 лева с ДДС, като определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи по съответния договор за изпълнение, включени в следващи искания за плащане. В обжалвания акт нередността е квалифицирана по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Размерът на ФК се определя като процентен показател към определена основа, ето защо няма как извън посоченото правно основание по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата, административният орган да посочи друго правно основание за определяне на основата, както неправилно приема първоинстанционният съд. Доколкото в обжалвания административен акт изрично се сочи, че е издаден във връзка с влязлото в сила съдебно решение, като почти дословно в диспозитива на административния акт са възпроизведени мотивите му, настоящият съдебен състав намира, че не съответстват на представените по делото доказателства и изводите на съда, че административният акт не съдържа фактически основания за издаването му в тази част. Не съответстват на материалния закон и изводите на съда, че основата на ФК следва да бъде определена в абсолютна стойност. Въпросът относно определянето на основата, върху която се изчислява конкретния размер на ФК, е резултат от математическо изчисление по определената в чл. 5, ал. 3 от Наредбата формула – К= Пк х Ср, където К е стойността на финансовата корекция, Пк е процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение и Ср е сумата недопустимите, поискани от бенефициера разходи, за които е констатирано нарушението. Именно последната величина от формулата е променлива, поради което и административният орган не определя ФК в абсолютна стойност преди окончателното приключване на съответния проект. По тези съображения решението на административния съд в обжалваната му част следва да се отмени, като вместо него се постанови ново решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на Висше военно-морско училище "Никола Йонков Вапцаров" против решение № РД–16–61/17.01.2018 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 В ЧАСТТА, с която е органът се е произнесъл по определяне на основата върху която е определена финансовата корекция. При този изход на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, на основание чл. 143, ал. 1 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 200 лв. за всяка инстанция или общо 400 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,