Решение № 505 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД ("ВиК-Сливен"), чрез пълномощник, против решение 159 от 27.07.2022 г., постановено по адм. д. 126/2022 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда оплаквания за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е разгледал и отговорил на всички възражения, наведени в жалбата, и повторно ги излага. Твърди, че в техническото предложение като част от документацията на проведената обществена поръчка не са заложени няколко изисквания в част "Организация на персонала, ангажиран с изпълнение на поръчката", за да е налице твърдяното от органа припокриване на изискванията. Поддържа и възражението си за недопустимост на оспорения акт, тъй като е издаден след като с нарочно предходно писмо органът е уведомил дружеството за отсъствие на нарушения при провеждане на същата обществена поръчка. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане с указания. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на "ВиК-Сливен" ООД", дружеството е провело обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за организация и управление на проект "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на "ВиК-Сливен" ООД и е сключило договор за изпълнение с ДЗЗД "Аква пура". С писмо изх. 1-016-0008-2-161/17.02.2021 г. "ВиК Сливен" ООД е уведомено, че при осъществения последващ контрол за законосъобразност на сключения договор с изпълнителя не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществената поръчка, които да бъдат основание за определяне на финансова корекция. По повод писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 г. на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" Управляващият орган е извършил повторната проверка на проведената от "ВиК-Сливен" ООД открита процедура за възлагане изпълнението на поръчка с предмет "Избор на изпълнител за организация и управление на проект "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на "ВиК-Сливен" ООД". За резултатите от проверката дружеството е уведомено с писмо и му е даден срок за възражения по констатираното нарушение, което органът е посочил като нередност. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 16.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е установил, че в документацията за участие, по-конкретно в т. 6.3 "Техическо предложение" възложителят е изискал към предложението за изпълнение на поръчката, в свободна форма "Организация на персонала, ангажиран с изпълнение на поръчката" участникът да представи своята концепция за управление и отчитане на всяка от дейностите на проекта и на проекта като цяло в съответствие с приложимото законодателство, изискванията и насоките на УО на ОПОС 2014-2020 и ИСУН 2020; да представи и обоснове конкретни предложения по какъв начин ще адресират всеки един от аспектите на управление във връзка с всяка дейност по проекта, така че да бъдат постигнати очакваните резултати; да определи задачи за членовете на ЗУП, свързани с всяко от задълженията и отговорностите им, определени от възложителя в ТС и отнасящи се както към конкретни дейности по проекта така и към цялостното му управление, и отчитане. В предложението си участникът трябва да опише и обоснове ресурсната обезпеченост, необходима за изпълнението на всяка от определените задачи - информация, технически средства, материали; да предложи система за мониторинг и контрол върху качественото и срочно изпълнение както на управлявания проект и включените в него дейности, както и на своите задължения по предмета на настоящата поръчка. В предложената система за мониторинг и контрол участникът трябва да посочи и обоснове фактори - външни и вътрешни, оказващи влияние върху качественото и срочно изпълнение. Участникът трябва да предложи и обоснове конкретни мерки за мониторинг и контрол върху качеството и срока на изпълнение и конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка. Участникът трябва да предложи система за комуникация и обмен на информация като предпоставка за качествено и срочно изпълнение, както на управлявания проект и включените в него дейности, така и на своите задължения по предмета на настоящата поръчка. Системата трябва да обхваща цялостната комуникация по проекта: вътрешна (за ЗУП) и външна - с всички страни и участници в проекта (възложител, изпълнители, УО на ОПОС, институции, имащи отношение към проекта), както и със заинтересованите страни от обществеността (население, бизнес, граждански организации, медии). Участникът трябва да предложи конкретни и обосновани комуникационни механизми и канали за поддържане и управление на информационния поток на проекта на ниво вътрешна и външна комуникация, като предложи и обоснове конкретните отговорности на всеки един от членовете на ЗУП за събиране, обработване и комуникиране на информация на ниво вътрешна и външна комуникация. Възложителят изрично е предвидил в условията за кандидатстване, че ако в представената от участника организация на персонала не е разгледан който и да е елемент от изброените по-горе и/или в него са посочени различен възложител и/или наименование на друг проект и/или обект, и/или е налице несъответствие между информацията в отделните елементи, участникът ще бъде отстранен. Органът е приел, че с така заложените изисквания в техническото предложение има припокриване на исканата информация между първия и втория елемент, същите съдържат неяснота, която не може да бъде преодоляна, поради което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според органа, изискваната концепция за управление и отчитане на всяка от дейностите на проекта и на проекта като цяло в съответствие с приложимото законодателство, изискванията и насоките на УО на ОПОС 2014-2020 и ИСУН 2020 се съдържат и в представената информация във втората част на техническото предложение - да се представят и обосноват конкретни предложения по какъв начин ще адресират всеки един от аспектите на управление във връзка с всяка дейност по проекта, така че да бъдат постигнати очакваните от възложителя резултати, включително и изискването да се представят определени задачи за членовете на ЗУП, свързани с всяко от задълженията и отговорностите им, определени от възложителя в ТС и отнасящи се както към конкретни дейности по проекта. Така въведеното съдържание сочи на изискване на една и съща информация в две различни части от техническото предложение. Заложеното условие към участниците да предложат и обосноват конкретни мерки за мониторинг и контрол върху качеството и срока на изпълнение и да възложат и обосноват конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка е неясно, общо, още повече, че то се съдържа и в предходните две части на техническото предложение. Издателят на акта е приел, че с описанието на всички дейности, задачи и цялата организация на персонала следва да се осигури качественото изпълнение на поръчка, но не става ясно какви са тези допълнителни мерки за мониторинг и контрол, включително конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка, която не е посочени в първите две части. При тези констатации административния орган се е обосновал, че възложителят е допуснал соченото нарушение, тъй като е нарушена забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Съдът е приел, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС е действителен административен акт. Според него, макар и конкретната обществена поръчка да е била предмет на предходна проверка от страна на органа и не са били открити нарушения предвид изложеното в писмо изх. 1-016-0008-2-161/17.02.2021 г., извършването на повторна проверка на същата обществена поръчка и установяване на нарушение, при положение, че са били проверявани едни и същи факти и документи, не представлява нарушение на принципа на предвидимост. Макар и административният орган да е формирал първоначално убеждение за отсъствие на нарушения при провеждането на обществената поръчка, неговата воля не е изрично изразена под каквато и да е форма. Според съда, липсва предхождащо волеизявление на административния орган по отношение на нарушението, предмет на оспорваното в настоящото производство решение от 16.03.2022 г., което волеизявление да съставлява облагоприятстващ жалбоподателя административен акт, в който да е формиран извод за липса на такова нарушение. Поради това и липсва процесуална пречка за издаване на оспорения административен акт. Първоинстанционният съд е обосновал извод за законосъобразност на решението на ръководителя на УО като издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Приел е, че с оглед предмета на проведената поръчка - доставка на услуга, качеството на персонала е важно и определящо при изпълнението на заложените дейности. Неяснотата във формулировката на условията и изискванията на техническото предложение води до неяснота за потенциалните участници относно това какво следва да представят в отделните части, посочени като изисквания на техническото предложение, тъй като изпълнението на всяка от посочените дейности е свързано с организацията на персонала и представлява на практика представяне на една и съща информация в две различни части на техническото предложение. Съдържанието на изискването е неясно, общо, възложителят не е дал и дефиниция какво следва да се разбира под изискването участниците да "обосноват фактори", да "обосноват конкретни мерки" и да "обосноват конкретни отговорности". Не е ясно за участниците по какъв начин следва да представят информацията, за да се приеме от възложителя за обоснована, и какви са критериите за преценка на тяхното изпълнение, за да отговарят на условията на възложителя. Съдът е приел, че за тази неяснота сочи и обстоятелството, че част от участниците в процедурата са отстранени именно защото не са представили обосновани конкретни мерки и конкретни отговорности. Отсъствието на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да покрият минималните изисквания на възложителя по допустимост на офертата, липсата на яснота при подготовката на техническото предложение оказват негативен и разубеждаващ ефект за участие в процедурата. Съдът е приел, че посоченото от органа нарушение на ЗОП е доказано, същото представлява нередност по т. 11, б."б" от Приложение 1 към Наредбата, за която законосъобразно е определена финансова корекция. С тези мотиви е отхвърлил жалбата на "ВиК-Сливен" ООД като неоснователна. Решението е правилно. По една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО, за което няма нормативна забрана. Поради това възражението на касатора за предходно направени констатации за липса на нарушения е неоснователно. Неоснователно е и възражението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърдението в касационната жалба е бланкетно. Съдът е отговорил на основното възражение на жалбоподателя. В отсъствие на спор за факти е приел за правилни фактическите и правни установявания на административния орган, като е мотивирал обоснован правен извод. Съответен на закона и доказателствата е изводът на съда за материална законосъобразност на административния акт. Преценката за законосъобразност на определената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията, в частта относно съдържанието на техническото предложение като елемент от офертата на участниците, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивното предписание на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Техническото предложение е част от офертата и то следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай участникът ще бъде отстранен от процедурата. Изискванията на възложителя трябва да са ясни, недвусмислени и точни, а показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин, а помощната комисия на възложителя да ги приложи точно. Предвидимостта при оценяването гарантира възможно най-широк достъп до участие. Правилно както органът, така и съдът са приели, че за потенциалните участници не е ясно какво точно съдържание да представят, за да отговорят на въведените изисквания на техническото предложение, тъй като изпълнението на всяка от дейностите е свързано с организацията на персонала и на практика следва да се представи една и съща информация в два различни части от техническата оферта на участниците. Неясно е изискването към участниците да предложат и обосноват конкретни мерки за мониторинг и контрол върху качеството и срока на изпълнение и да възложат и обосноват конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка, като отново не е ясно какво повече следва да се представи извън заложеното в предходните изисквания. Възложителят не е дал уточнения какво следва да се разбира под изискванията да "обосноват фактори", "обосноват конкретни мерки", "обосноват конкретни задачи" от гледна точка на предмета на поръчката, като именно поради липса на такава "обоснованост" са отстранени участници в процедурата. Неоснователно е касационното възражение, че нито органът, нито съдът са изяснили липсата на отделни части в "Организация на персонала, ангажиран с изпълнение на поръчката" в техническото предложение. Както органът, така и съдът са разгледали последователно отделните изисквания, които са приели за неясни и неточни, повтарящи се. Посочването на първа и втора част е за нуждите на изложението, доколкото достатъчно точно и мотивирано органът и съдът са изложили фактическите установявания, въз основа на които са формирали извод за незаконосъобразност на въведените в техническото предложение изисквания. По отношение на тяхната формулировка касаторът не навежда доводи. Правилен е правният извод, че формулировката създава предпоставки за субективизъм при анализирането на съответствието с нея, който от своя страна оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагане на поръчката, а това е в пряко противоречие с установената нормативна забрана за ограничаване достъпа на потенциални участници. По изложените съображения първоинстанционният съд обосновано е приел за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Последното правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху европейските средства за споделено управление, то е доказано и основанието за определяне на финансова корекция. Неясните изисквания относно съдържанието на техническите предложения като част от офертите, представляващи условие за допустимост на същите, препятстват предвидимостта при оценяването, оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да не бъдат отстранени. Това ограничава възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да преценят потенциалната си възможност за участие, което води до ограничаване на конкуренцията и, съответно, до ограничаване ефикасността и ефективността на разходваните средства. Административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определил и размера на финансовата корекция. Като е формирал извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената жалба като неоснователна, АС - Сливен е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 150 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд