Решение № 6479 от 16.6.2023 г. на ВАС, III о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Топлофикация - Плевен АД, гр. Плевен, срещу Решение 6621 от 08.11.2022 год., постановено по адм. д. 8169/2021 год. по описа на Административен съд - София-град (АССГ). Изложени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че Съдът не е установил обективната истина по повдигнатия пред него спор, подходил е формално, без изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на делото. По подробно изложени съображения се иска отмяна на оспореното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което се уважи жалбата на дружеството и преписката се върне на КЕВР за ново произнасяне. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател се представлява от адв. Церовски, който отново поддържа твърденията в жалбата на дружеството.

Ответникът Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията), в писмен отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, представляван от юрк. Вълчева, взема становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на решението, в обжалваната част, на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Топлофикация Плевен АД срещу Решение Ц-26 от 01.07.2021 год. на Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, в частта по т.3, с което се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и определя преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2021 год. като неоснователна.

С Решението на Топлофикация - Плевен АД се определят: 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) 252,58 лв./MWh; 2. Премия по чл. 33а от ЗЕ 127,51 лв./MWh; 3. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) 87,24 лв./MWh; 4. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител водна пара (без ДДС) - 92,08 лв./MWh; 5. Ценообразуващи елементи на цените по т. 3.1, т. 3.3 и т. 3.4: Необходими годишни приходи 97 582 хил. лв., в т. ч.: Разходи 95 593 хил. лв., от които условно-постоянни 16 051 хил. лв. и променливи 79 542 хил. лв.; Регулаторна база на активите 41 210 хил. лв.; Норма на възвръщаемост 4,83%. Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство 299 100 MWh; Топлинна енергия с топлоносител гореща вода 212 900 MWh; Топлинна енергия с топлоносител водна пара 37 600 MWh.

Видно от наличната по преписката документация, КЕВР, с Решение Ц-28 от 01.07.2020 год., считано от 01.07.2020 год., е утвърдила пределни цени на топлинната енергия и е определила преференциални цени и премии на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала на 35 дружества от сектор Топлоенергетика . На основание чл. 3, ал. 2, т. 1, във връзка с чл. 24 от НРЦТЕ, с писмо на КЕВР изх. Е-14-00-2 от 15.03.2021 год. на 39 дружества от сектор Топлоенергетика е указано до 01.04.2021 год. да подадат заявления в КЕВР за утвърждаване на цените на енергия. С Писмо с вх. Е-14-04-4 от 31.03.2021 год. Топлофикация Плевен АД е подало заявление за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия, към което е приложило на хартиен и електронен носител прогнозна и отчетна информация съгласно Писмото на КЕВР, с изключение на информацията по т. I.6 в частта за закупените емисии СО2, I.12., II.9. и отчетни справки за 2020 год. по прилагането на ЕССО. Дружеството е предложило за утвърждаване следните цени на енергия, без ДДС: Еднокомпонентна цена за топлинна енергия с водна пара - 78,03 лв./MWh; Цена на топлинна енергия с гореща вода 84,50 лв./MWh; Цена на електрическа енергия от комбинирано производство - 211,96 лв./MWh. Така предложените за утвърждаване цени на енергия са били изчислени с цена на природния газ 360,03 лв./knm3 (без ДДС). При определяне на разходите са били използвани актуалните цени за достъп и пренос на Булгартрансгаз ЕАД с входна точка Странджа/Малкочлар и изходна точка България . При формиране на разхода за природен газ за предстоящия ценови период е добавен и разход за компенсиране на сезонна неравномерност съгласно Плана за действие при извънредни ситуации, във връзка с чл. 72 а, ал. 1, т. 2 от ЗЕ и съгл. изискванията на чл. 8 и чл. 10 от Регламент (ЕС) 2017/1938 на Европейския парламент и на Съвета от 25 Октомври 2017 год. относно мерките за гарантиране на доставките на природен газ. Прогнозните разходи за новия регулаторен период 01.07.2021 год. - 30.06.2022 год. са изчислени въз основа на достигнатите нива през отчетната 2020 год., заявените за текущия регулаторен период 01.07.2020 год. - 30.06.2021 год., особеностите на режимите и схемите на работа на съоръженията и настъпилите обективни промени в законодателството.

По приетия от КЕВР доклад Топлофикация - Плевен АД е представило възражение от 02.06.2020 год., относно извършените корекции на ценообразуващи елементи, предложени с доклада на работната група.

По отделните компоненти на цените:

1. Настоящата инстанция намира, че съдът неправилно е тълкувал приложението по отношение на разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове, на чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата, тъй като топлофикационното дружество трябва да извърши разходи за покупка на емисионни квоти, които са пряко свързани с лицензионната му дейност и които трябва да се включат в утвърдените прогнозни необходими годишни приходи на основание чл. 8, ал. 1 и чл. 32, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ. Разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата задължава операторите на инсталации, притежаващи разрешително за емисии на парникови газове, до 30 април всяка година да предадат определен брой квоти, равняващи се на общото количество емисии, отделени от инсталацията. За неизпълнение на изискванията на тази разпоредба на операторите на инсталацията се налага имуществена санкция за всеки тон еквивалент въглероден диоксид, за който операторът не е предал квоти. Именно, въз основа на тези си законови задължения, дружеството трябва да извърши разходи за покупка на емисионни квоти, които са пряко свързани с лицензионната му дейност и които трябва да се включат в утвърдените прогнозни необходими годишни приходи. Съгласно схемата за безплатно разпределение на квоти на парникови газове по силата на дерогация по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2009/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 г. за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в Общността, получаваните от операторите на инсталации безплатни квоти ежегодно намаляват, което води до необходимост за закупуване на емисионни квоти в по-голям размер спрямо отчетените за предходния период. Одобреното количество квоти от 74 239 тона С02 е така заявеното от дружеството. Този ценообразуващ елемент представлява променлив разход по смисъла § 1, т. 10 от ДР на НРЦТЕ, поради което икономически обосновано е разходите за емисии да се включват в цените на периода, за който са относими, на база прогноза. Всички икономически обосновани разходи, в т.ч. и разходите за закупуване на необходимите квоти за емисии парникови газове, следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят, тъй като в противен случай се получава изместване на разходи, които да бъдат заплащани от клиентите през период, към който са неотносими. Както количествата, така и цената на емисионните квоти следва да бъдат прогнозни за предстоящия регулаторен период, а не отчетни, тъй като енергийните предприятия ще закупуват емисиите през бъдещ период, като изискването е прогнозирането да е въз основа на данни от националната и международната практика съгласно чл. 3, ал. 4 и чл. 8, ал. 4 от НРЦТЕ. Разходите за въглеродни емисии са реално платими през регулаторния период и могат да бъдат прогнозирани, както всеки един елемент от останалите групи разходи. В Комплексната съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертиза, част Цени на квоти емисии е посочено, че според публикуваните данни на Европейската енергийна борса, средната цена на въглеродните емисии на Европейската енергийна борса към 17.06.2021 г. е на ниво около 51 евро/тон, като към датата на приемане на решението се е повишила до 55 евро /тон. Посочено е, че цената на въглеродните емисии продължава да нараства и през новия регулаторен период, като се е повишила от 50 - 55 евро/тон за м.06.2021 г. на 75-80 евро/тон към края на 2021 г., като след увеличение през м.02.2022 г. над 90 евро/тон спада на 65-70 евро/тон през м.03.2022 г. и се задържа на ниво около 80 евро/тон през м.04.2022 г. Следователно, въз основа на експертизата се установява, че приетата от Комисията цена на въглеродните емисии от 51 евро/тон, която е занижена спрямо пазарните нива към датата на приемане на Решение Ц-26/01.07.2021 г. - 55 евро /тон. Налице е неточно определяне на цената на емисията парникови газове и след връщане на преписката регулаторът трябва да вземе предвид покупната цена от 55 евро/тон към момента на постановяване на своя акт.

Отделно от това се получава натрупване на разходи, които ако не бъдат компенсирани остават за сметка на топлофикационното дружество и формират загуби, намалявайки утвърдената им възвръщаемост.

Възможността съобразно нормативната уредба за компенсиране на разликата не би могла да бъде осъществена в този ценови период. Тази възможност за нормативно компенсиране е само перспектива, а не отразява конкретните нужди за периода и е трябвало да бъде съобразена от КЕВР. Този компенсаторен механизъм би могъл да бъде приложен за процесния ценови период, само в случай, че прогнозната цена към момента на постановяване на административния акт би се увеличила над 25 евро /тон.

В този смисъл оспореното решение на регулатора противоречи на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите им разходи за дейността им. При тези данни и констатации неправилно съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии.

1. Съдът неправилно е отчел разходите за ремонт.

КЕВР е намалила разхода до нивото на отчетените през 2019 г. без подробен анализ на заявените за необходими от дружеството такива, съобразно характеристиката на използваните от него съоръжения и необходимостта от такива в конкретния период за всяко от тях. Липсват анализ и мотиви за извършеното намаление. Настоящата инстанция намира, че е възможно непризнаването на разходите за ремонти в заявения размер да доведе до непълно възстановяване на разходите за ремонти, в случай че бъдат извършени, или ще доведе до неизвършване на всички планирани ремонтни дейности. Непълното възстановяване на разходи се отразява в намаление на утвърдената възвръщаемост, тъй като частта от разходи, които енергийното предприятие следва да извърши за осъществяване на лицензионната дейност, но не са признати от КЕВР и включени в утвърдените цени, се покриват за сметка на възвръщаемостта на капитала. Трябва да се има предвид, че непризнаването на присъщо необходими разходи и невключването им в цените във всеки случай се отразява в непълно възстановяване на икономически обосновани разходи. Това рефлектира в намаление на утвърдената възвръщаемост, което е в противоречие на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, в т.ч. и разходите за ремонти. В тази връзка, разходите за ремонти са явяват технически необходими и обосновани с цел гарантиране на нормалната експлоатация на енергийните съоръжения.

1. Съдът неправилно е отчел разходите за заплати и възнаграждения. По отношение на този ценообразуващ елемент съдът е формирал правен извод, основан на данните по делото и комплексната технико икономическа експертиза. Във връзка с разходите за заплати и възнаграждения, заявени от "Топлофикация - Плевен" АД е установено, че корекцията в заявените от дружеството разходи е в намаление до размера на отчетените за 2020 г. от 4250 лева на 3877 лева. Допуснатото от КЕВР увеличение на разходите за възнаграждения и заплати е в размера на 8.9 %. във връзка с увеличението на минималната работна заплата в страната от 01.01.2020 г. В обосновката си за исканото увеличение на разходите за заплати и възнаграждения Топлофикация - Плевен АД е посочила, че целта е да се запазят квалифицираните кадри и да се доближи средната заплата в дружеството до средните за сектор Производство и разпределение на електрическа и топлинна енергия и на газообразните горива по данни на НСИ. От Комплексната съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертиза се установява, че КЕВР не е предоставила данни да е направила сравнителен анализ по отношение на заплащането в различните дружества. В случая КЕВР е извършила посоченото намаление в разходите в нарушение на приложимите чл. 8, ал. 4 от Наредба 5 от 23.01.2014 г., съответно чл. 11, ал. 4 от Наредба 1 от 14.03.2017 г. и Глава втора, раздел 1 от Указанията, в които е предвидено КЕВР да утвърждава прогнозен размер на разходите след преценка за икономическата им обоснованост, въз основа на представени от дружествата обосновки и доказателства и на база сравнителен анализ, което в случая не е сторено. В никакъв случай сравнителния анализ не може да се идентифицира с възприетия от регулатора общ подход за оценяване в сектора. Ограничението от КЕВР на допуснатото увеличение до 8,9 % не отчита състоянието на пазара на труда в различните региони на страната и няма да позволи повишаване на конкурентоспособността на дружеството в региона при наемане на персонал. Така приложен общ процент на увеличение нарушава принципа за равенство, обективиран в чл. 8, ал. 2 от АПК, който е доразвит в специалната уредба на чл. 23, т. 5 от ЗЕ - При изпълнение на регулаторните си правомощия Комисията се ръководи от принципа за осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и между видовете клиенти. Напълно логични и обосновани са възраженията за състоянието на пазара на труда в сектора. Те не са били оборени в хода на административното и на съдебно административното производство. Предвиденото увеличаване няма да преодолее съществуващото изоставане на средната работна заплата в дружеството в сравнение със средната месечна заплата на наетите лица по трудово и служебно правоотношение през 2020 г. в отрасъл Енергетика". В случая при прилагане на общия подход е нарушен принципът на чл. 23, т. 5 ЗЕ и по отношение на процесното дружество не е отчетено значителното изоставане от средната заплата за отрасъла. В тази връзка настоящата инстанция счита, че в тази си част решението на КЕВР е постановено в нарушение на чл. 23, т. 5 ЗЕ, след като регулаторът не осигурява равнопоставеност между енергийните предприятия и не е отчита спецификата на конкретно дружество "Топлофикация - Плевен" АД. Еднаквото третиране изисква не прилагане на един и същ процент увеличение спрямо всички дружества от сектор Топлоенергетика , а изравняване на заплатите до средната за сектора, което означава различен процент в зависимост от спецификите на всяко дружество.

1. Съдът неправилно не е приел за основателно възражението по отношение на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал, определена от регулатора. Съгласно чл. 31, т. 4 от ЗЕ цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Видно от Справка 3 нормата на възвръщаемост на привлечения капитал (НВпк) е коригирана, заявена е 7,12 %, а е одобрена 4,83 %. Така заявената НВпк се формира от 2 заема (от 2013 г. за 10 години при лихва 10,50 %; 2020 г. за 6 години и 10 месеца при лихва 3,45 %). С обжалвания административен акт КЕВР е утвърдила норма на възвръщаемост на привлечения капитал на база на статистически данни на БНБ към 2020 г. Настоящият състав счита, че не е икономически обосновано статистическите данни за лихвените нива към края на 2020 г. да се прилагат към кредити, привличани от топлофикационното дружество в предходен регулаторен период при положение, че дружеството няма нито задължението, нито възможността да предоговаря или рефинансира кредитите си ежегодно. Одобрената от КЕВР норма на възвръщаемост може да се приеме за икономически обоснована за кредити, получени през периода, за който се отнася, но не се отчитат влияния като такси за разглеждане и управление на кредита и други, каквито са налице при банковите заеми. Директното прилагане на пазарната лихва към края на последната календарна година без анализ и прилагане на корекции е необосновано от икономическа гледна точка.

При определяне на утвърдената среднопретеглена норма на възвръщаемост, КЕВР е приложила т. 41 от Указания-НВ/2018, като е взела предвид норма на възвръщаемост на привлечения капитал от 4,83 % по официални данни на БНБ за кредити за нефинансови предприятия, за периода към края на 2020 г. Съгласно посочената т. 41, КЕВР определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. В тази връзка настоящата касационна инстанция счита, че в т. 41 на Указанията не е посочено към кой момент следва да се вземат статистическите данни за пазарната цена на привлечения капитал. КЕВР необосновано е приела статистическите данни, към края на 2020 г., без да обсъди дали са актуални към датата на постановяване на оспореното решение, още по-малко какви са прогнозните стойности през целия ценови период.

Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които обуславят отмяна на обжалваното решение. Делото е изяснено от фактическа страна и настоящата инстанция дължи произнасяне по съществото на спора.

При така изложеното, жалба с вх. 28737/17.08.2021 година по описа на АССГ на Топлофикация Плевен АД срещу Решение Ц-26/01.7.2021 година на КЕВР, с което се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и се определят преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвращаемост на капитала следва да бъде уважена, а атакуваното решение в частта по т.3 отменено като незаконосъобразно.

При този изход на спора, искането за присъждане на разноски, направено от процесуалния представител на касатора е основателно и като такова следва да се уважи. На стр. 64 от делото е приложен списък на разноските по чл. 80 ГПК, както и доказателства за извършването им, като същите са в размер на общо 4058 лева държавни такси за образуване на делото пред АССГ и ВАС в размер на 420 лева, депозит за експертиза в размер на 1000 лева и допълнителен депозит за експертиза в размер на 2638 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, Трето отделение