Решение № 9486 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7858/2017 г.

Решение № 9486 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7858/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "А. М." ООД със седалище в гр. С., подадена чрез пълномощник, против решение № 3343/17.05.2017 г. по адм. д. № 957/2017 г. на Административен съд С. - град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № 172/30.09.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б.. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага повторно становището си за незаконосъобразност на оспорения административен акт и твърди, че съдът не е анализирал подробно събраните по делото доказателства, не е проверил задълбочено мотивите на издателя на акта, поради което е достигнал до необоснован извод за неговата законосъобразност. Според касатора, съдът не е анализирал доказателствата и не е формирал извод за използване на по-ранната марка за услуги в клас 35, 38 и 41. Не споделя изводите на ПВ и АССГ за идентичност на потребителския кръг на предлаганите услуги, както и за тяхното естество. Излага съображения, че не е налице визуално, фонетично и смислово сходство между марките "Б. Ф." и "ФЕРМЕР. БГ" до степен, която да доведе до объркване на потребителите. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, при което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски. О. П. ведомство на Р. Б. и "Б. ф." ООД, чрез пълномощници, оспорват касационната жалба. Претендират разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на "А. М." ООД срещу решение № 172/30.09.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., с което органът е заличил регистрацията на марка рег. № 87390 "ФЕРМЕР. БГ", словна, за всички услуги от класове 35, 38 и 41, за които е регистрирана. Съдът правилно е определил релевантния период - 30.06.2010 г. - 30.06.2015 г., правилно е разпределил доказателствената тежест в процеса. Обсъдил е задълбочено и в съвкупност доказателствата по делото. Установил е, че производството пред административния орган е образувано по искане на "Б. ф." ООД с вх. № 13-06-414/30.06.2015 г. за заличаване на регистрацията на марка рег. № 87390 "ФЕРМЕР. БГ", словна, собственост на "А. М." ООД, поради наличие на сходство и възможност от объркване на потребителите с притежаваната от него по-ранна марка рег. № 49291 "Б. ф." за услуги от класове 35, 38 и 41 на МКСУ. По делото не е спорно, а и съдът обосновано е заключил, че процедурата пред административния орган е спазена. За да постанови заличаване на марката "ФЕРМЕР.БГ", председателят на ПВ е приел, че "Б. ф." ООД е представил достатъчно и убедителни доказателства за използване на притежаваната от него марка през релевантния период за услугите от клас 35, 38 и 41, за които е регистрирана и ТМ № 87390. От представените справки, договори, разпечатки и фактури административния орган, след направен анализ, е изключил част от разпечатките от уебсайта на bgfermer.bg, тъй като касаят период извън релевантния за спора. Законосъобразно е изключил част от доказателствата поради това, че са неотносими към предмета на спора. Издателят на административния акт подробно е анализирал относимите доказателства и е приел, че по-ранната марка е използвана за услуги "реклама, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, онлайн реклама в компютърна мрежа" от клас 35 МКСУ. Установил е, че дружеството е издавало вестник "Б. ф." четири или пет пъти месечно, който е достатъчно интензивно разпространяван и познат на релевантния кръг потребители. Във вестника и на уебсайта на дружеството периодично са публикувани реклами. За услуги от клас 38 МКСУ - "информационни агенции, бюра за разпространение на печата, предаване на съобщения и образи с помощта на компютри, комуникация с помощта на компютърни терминали" административният орган е приел, че са представени доказателства за реално използване на марката при предаване на съобщения и образи с помощта на компютри, комуникации с помощта на компютърни терминали. Обосновал е извод, че дружеството е поддържало уебсайт, допускащ обратна връзка с потребители, активно използван и рекламиран. За услугите от клас 41 - "забавления, развлечения, образователни услуги, онлайн публикуване на електронни книги и периодични издания, доставка на онлайн електронни публикации, организиране на конкурси" марката "Български фермер" също е реално използвана чрез активния уебсайт. В него са поддържани различни рубрики за забавления и развлечения. Законосъобразно органът е приел, че марката е използвана и за организиране на конкурси, доколкото в преписката се съдържат доказателства, че през релевантния период е организиран конкурс "Агробизнесмен на годината" с логото на "Б. ф." и са предлагани електронни рубрики за забавления. С оспореното пред първоинстанционния съд решение органът е приел, че между марките "Б. ф." и "ФЕРМЕР.БГ" има висока степен на визуално и смислово сходство, двете марки оперират на един и същ потребителски пазар, поради което на основание чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е заличил ТМ с рег. № 87390 "ФЕРМЕР.БГ". Първоинстанционният съд е възприел изводите на административния орган, като ги е коментирал в контекста на събраните и анализирани доказателства и съдържанието на приложимите правни норми. Правилно е приел, че наличието на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО предпоставки не е достатъчно за преценка основателността на искането. Съгласно нормата на чл. 26, ал. 7 ЗМГО, в случаите по чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО, регистрацията не се заличава, ако по-ранната марка не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Съобразно приложимите правни норми съдът е обсъдил доводите и възраженията на страните във връзка с наличието/липсата на реално използване на марката "Б. ф." през относимия период. Анализирал е и сравнил представените от страните писмените доказателства и е приел за доказано законовото основание за заличаване на регистрацията на търговската марка № 87390 "ФЕРМЕР.БГ". Съдът е тълкувал понятието "реално използване на марка" в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, с която е кодифицирана Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. Под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя й известност и в резултат на това доходи и други конкурентни предимства. Неоснователно е касационното възражение, че по-ранната марка не е използвана във вида, в който е регистрирана. След анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на реално използване на марката през релевантния период. Използване по смисъла на закона е и използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя. Както в Директивата, така и в ЗМГО няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката". Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Съдът е направил коректен анализ на доказателствения материал и е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на достатъчно доказателства за реално използване на процесната марка на релевантния пазар на територията на страната за услугите от клас 35, 38 и 41 от МКСУ. Основна цел на реалната употреба на марката е да гарантира на потребителя идентичност с произхода на стоката или услугата, позволявайки му да я отличава без объркване от такава с друг произход. Характеристиките на пазара, имащи отражение върху търговската стратегия на ползвателя на регистрираната марка, също влияят върху оценката на реалния характер на употребата на марката. В никакъв случай употребата не е необходимо да бъде количествено съществена. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че по-ранната марка "Б. ф." е марка с известност и присъствие на пазара за услугите, за които е регистрирана. Тя е известна и на средния български потребител, който има определен интерес към този род услуги и се предлага на българския пазар от достатъчно дълго време, за да бъде разпознаваема. След анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обоснован извод, че през процесния период марката е използвана по смисъла на чл. 19, ал. 2 и 3 във вр. с чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО. Неоснователно е касационното възражение, че съдът не е обсъдил детайлно доказателствата по делото, поради което е извел погрешен правен извод за реално използване на по-ранната марка, собственост на "Б. ф." ООД. По делото са представени достатъчно доказателства, които касаят релевантния период, за реално ползване на марката за услуги от клас 35. Становището на касатора, че рекламните услуги могат да се извършват само от рекламни агенции, каквато "Б. ф." ООД не е неоснователно. С. С. на класовете с обяснителни бележки, услугата реклама включва освен услуги, извършвани от рекламни агенции, така и помощ при управлението на търговска дейност на предприятието; разпространяване на съобщения или обяви по всякакъв начин за всякакви стоки и услуги. Неоснователно е възражението на касатора, че по-ранната марка не е използвана за услуги от клас 38 МКСУ. Първоинстанционният съд е приел в изводите си констатациите на председателя на Патентното ведомство, които и настоящата инстанция приема за законосъобразни, а изводът на АССГ - за правилен и обоснован. Чрез посочения уебсайт притежателят на по-ранната марка реално е извършвал предаване на съобщения с помощта на компютри, тъй като в този клас са обхванати всякакви услуги, които позволяват на едно лице да осъществи сетивна връзка с друго лице, напр. услуги, при които се предават съобщения от едно лице на друго лице. Активната комуникация с потребители на сайта е такава връзка. Неоснователен е касационният довод, че изводът на административния орган и на първоинстанционния съд досежно реалното ползване на услугите от клас 41 е необоснован. Услугите от клас 41 включват дейности, извършвани с цел развиване на умствените способности на хора или животни, както и услугите, чиято основна цел е развлечението и организирането на свободното време, в частност услуги за забавление и отмора на хората. От представените по делото доказателства се налага несъмнен извод, че дружеството - собственик на по-ранната марка, е организирало конкурси "Агробизнесмен на годината" за развлечение и образование, достатъчно добре отразявани и рекламирани. Чрез уебсайта си "Б. ф." ООД е организирало и предлагало достатъчно рубрики за забавления. Административният орган е ценил представените от молителя разпечатки, представени с Приложения 4 и 7. Тези приложения са изготвени след изследвания по делото период, но съдържат информация за релевантния период, която не е оборена. Законосъобразно административният орган е съобразил интензитета и продължителността на използване на развлекателната информация в bgfermer.bg. Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционният извод, че е изпълнен фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Съгласно нормата на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО регистрацията на марка се заличава по искане на лице с правен интерес, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранната марка и идентичност или сходство на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Тази национална правна уредба кореспондира на чл. 4, § 1, б. "б" Първа директива 89/104/ЕИО, съответно, чл. 4, § 1, б. "б" Директива 2008/95/ЕО, а аналогична норма е предвидена и в Регламент (ЕО) № 207/2009 - чл. 8, § 1, б. "б". Само при кумулативното наличие на посочените задължителни предпоставки за административния орган възниква правото да заличи регистрираната марка. При преценка за сходство между стоки и услуги следва да се държи сметка за всички съществени елементи, характеризиращи връзката между стоките или услугите. Такива елементи включват техният произход, предназначение, употреба, наличието на конкурентен или допълващ се характер. Основната функция на марката е да позволи на потребителя да отличи продукта или услугата без възможност за объркване. Понеже марката има съществена функция в системата на лоялната конкуренция, тя трябва да представлява гаранция, че стоките или услугите се произвеждат/предоставят под контрола на конкретно предприятие, което именно следва да носи отговорността за качеството им. Подобен риск от объркване по смисъла на чл. 4, § 1 Директива 2008/95/ЕО е налице, когато потребителите могат да възприемат стоките или услугите като произхождащи от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. При тази законова уредба и след извършен сравнителен анализ между регистрираната по-ранна марка "Б. ф." и марката на касатора "ФЕРМЕР.БГ" се налага извод за сходство между двете марки по отношение на услугите от класове 35, 39 и 41. Преценката за сходство между знаците не трябва да се основава само на някои отделни елементи на словната марка, а на цялостното впечатление от двата знака при тяхното сравняване. Особено важни са доминиращите елементи при оценката на сходството. Действително, наличието на отличителност е ценен фактор при възприемането на знака, но от гледна точка на потребителите е важно видимото сходство при възприемането им, тъй като потребителите не ги анализират в детайли. Визуалното сходство в определени случаи е достатъчно основание за наличие на вероятност от объркване у потребителите. Тъй като при словните марки е защитена само думата като такава, то цялостното им възприемане е от съществено значение за отражението върху потребителите. При преценката на сходство между сравняваните марки, комплексната оценка на всички относими обстоятелства в тяхната съвкупност създава възможността потребителите да приемат, че стоките се предлагат от свързани лица. Сходството на основните доминиращи елементи на марките, както и високата степен на сходство на предлаганите услуги предпоставят заличаване на по-късната марка. Общата дума "фермер" и в двете марки е водеща и акцентираща, като общото впечатление от съдържанието и на двете марки е, че става въпрос за "български". Потребителският кръг и предметният обхват на услугите на по-късната марка изцяло се включват в потребителския кръг и предметния обхват на услугите на по-ранната марка. Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Представените в хода на административното и на съдебното производство доказателства са ценени правилно от съда, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към спора. Като е приел, че оспореното решение е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на "А. М." ООД, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане за присъждане на разноските по делото, касаторът следва да заплати на Патентното ведомство на Р. Б. разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Ответникът "Б. ф." ООД, чрез пълномощника си, не е представил към писмения отговор доказателства за направени пред настоящата инстанция съдебни разноски. Воден от горното, Върховният административен съд