Решение № 2205 от 26.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2023 г.

5653 от 5 август 2015 г., изменено с Решение С

2851 от 04.05.2016 г., Решение С

8627 от 13.12.2016 г. и Решение С

5820 от 18.8.2017 г. Сключен е Меморандум за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП ТГС CCI 2014TC16I5CB006 между правителството на Република България и правителството на Република Македония, ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 27.05.2016 г., обн. с ДВ, бр. 44 от 2016 г., който Меморандум е обнародван в ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Меморандума, Главна дирекция Управление на териториалното сътрудничество на МРРБ е определена за единствен Управляващ орган за целите на § 1 на чл. 123 от Регламент (ЕС) 1303/2013. На 16.09.2019 г. от Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството е открита възлагателна процедура, чрез покана за участие в търг до определени потенциални изпълнители - Валентино ПГМ ЕООД и Ванита-2 ЕООД. В хода на процедурата Валентино ПГМ" ЕООД се е отказал от участие в търга. Оферта е представена само от Ванита-2 ЕООД. Видно от представените референции към офертата, между жалбоподателя и Ванита-2 ЕООД аналогична услуга е изпълнявана и в миналото - към 01.03.2018 г., като жалбоподателя препоръчва Ванита-2" ЕООД като принципен и лоялен професионален партньор . На 18.10.2019 г. между Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството с Ванита-2 ЕООД е сключен Договор (REF) СВ006.2.31.040/05 SEED, с предмет Предоставяне на услуги за настаняване, наем на стая, оборудване, кафе паузи, хранене" на стойност 10 460, 00 евро с вкл. ДДС. Договорът е сключен между Сдружението, в качеството му на възложител, представляван от Р. Джамбазова, и Ванита-2 ЕООД, в качеството му на изпълнител, представлявано от И. Ежков. На 27.02.2023 г. Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството е уведомено за постъпило уведомление за нередност и предстоящо определяне на финансова корекция, като е предоставена възможност за подаване на възражения. В уведомлението е изложено, че към датата на сключване на договора от 18.10.2019 г. Р. Джамбазова е управител, а И. Ежков член на УС на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос" с Булстат [номер]. Участието в управлението на Сдружението е аргументирано с данни от справка в регистър Булстат" и правно-информационната система Сиела". В писмото са изложени съображения, че И. Ежков, като член на УС на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос , е в позиция да оказва влияние върху действия на управителя на сдружението Джамбазова, а също така и че наличието на свързаност води до обосновано предположение за въвеждане на изисквания при възлагане на поръчката, които могат да бъдат изпълнени само от свързаното лице. Обоснован е и извод, че липсва информация как бенефициерът е предпочел изпълнителя и какви са мотивите за адресиране на поканата за участие във възлагателната процедура до Ванита-2 ЕООД. Обосновано е нарушение по чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 във вр. с т. 2.5.4. от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на ЕС (PRAG, версия 15.07.2019), което е квалифицирано по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата, предполагащо финансова корекция от 100 % от стойността на допустимите разходи по договора. На 10.03.2023 г. Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството е представило възражение. Представено е Решение 228 от 02.09.2010 г. на Окръжен съд - Благоевград и Удостоверение за актуално състояние на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос", от които се установява, че по партидата на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос е отразено/вписано освобождаване, както на Р. Джамбазова, така и на И. Ежков като членове на УС на Сдружението. На 23.03.2023 г. с Решение РД-02-14-390 ръководителят на УО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1, вр. § 5, т. 4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление , е определил на Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по Договор за услуга СВ006.2.31.040/05 SEED от 18.10.2019 с Ванита-2" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 61 и чл. 178, § 1 от Регламент 2018/1046 във връзка с т. 2.5.4 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (Версия 15.07.2019), квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Зачетено е възражението на Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството относно това, че след 02.09.2010 г. неговият управител Р. Джамбазова няма участие в Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос . Изложени са съображения, че Независимо, че не са били свързани по време на сключване и изпълнение на договора..., то в продължителен период Джамбазова и Ежков са осъществявали съвместна работа чрез участие в Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос , а това индикира към наличие на общи икономически интереси, както и към наличие на частен интерес на управителя на Ванита-2 ЕООД . Твърди се, че е налице обосновано предположение за въвеждане на изисквания, които могат да бъдат изпълнени само от свързаното лице , както и че е налице необосновано облагодетелстване от конкретното дружество , а също така и че оферентът е бил в по благоприятно положение, тъй като е имал възможност да получи информация за предстоящото възлагане с оглед съвместната му работа с бенефициера . Като аргумент е посочено, че бенефициерът не е изложил аргументи във връзка с избора на фирмата подизпълнител, както и че предотвратяването на конфликта на интереси ... би довело до избор на икономически по-изгодна оферта ..по-добро качество на услугата и по-ефективен контрол по изпълнението. Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-195 от 21.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения административен акт е определен ръководител на УО на ОПИК. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, но в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Съдът е приел, че решението е издадено в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, при съществено изменена фактическа обстановка спрямо изложеното в писмото от 27.02.2023 г. на ръководителя на УО до Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството . Съгласно изложеното в писмото от 27.02.2023 г., към момента на сключване на договора - 18.10.2019 г., представляващите страните по договора лица имат съвместна дейност в управлението на трети субект - Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос , която съвместна дейност е определена като конфликт на интереси, при който И. Ежков, като член на УС на Сдружение Туристическо дружество Места-Нестос , е в позиция да оказва влияние върху действия на управителя на сдружението Р. Джамбазова. Посочено е, че наличието на свързаност към 18.10.2019 г. води до обосновано предположение за въвеждане на изисквания при възлагане на поръчката, които могат да бъдат изпълнени само от свързаното лице. В това писмо ръководителят на УО не сочи и не мотивира по-късно изведената от него позиция в обжалваното решение, че независимо, че не са били свързани по време на сключване и изпълнение на договора, то осъществяваната в миналото съвместна работа е основание за извод за наличие на общи икономически интереси, както и към наличие на частен интерес на управителя на Ванита-2 ЕООД" към момента на сключване на договора. Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството не е имало възможност да изложи каквито и да е възражения по основателността на това твърдение по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Наред с посоченото съдът е счел, че актът е издаден в нарушение на материалния закон. Посочил е, че не може да установи връзка - житейски, обичайно или нормативно изведена, която да дава основание на ръководителя на УО да приеме, че взаимната работа по реализация и постигане на нестопански цели от две физически лица в миналото неминуемо води до съмнение (индикира), че същите имат общи икономически интереси девет години по-късно, но вече като представители на юридически лица, и при положение, че ръководителят на УО не е издирвал и не установил съществуването на стопански или лични връзки между тези две физически лица в този деветгодишен период. От една страна, периодът на липса на установен контакт между лицата е огромен и сам по себе си обезличава, каквато и да било съществувала свързаност в миналото, а от друга - няма и никакви данни взаимната работа в управлението на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос да е довела впоследствие до лични или съвместни стопански инициативи между Джамбазова и Ежков. Ако бъде кредитиран този твърде строг подход за търсене на свързаност и пристрастност спрямо Джамбазова, то същата би била в конфликт на интереси във всеки случай, когато се договаря за целите на субсидирания проект, с лице, с което е имала каквото и да общо начинание някога в миналото. Съдът е посочил, че обективното натрупване на предположения и взаимното надграждане на съмнения не води и не може да доведе до несъмненост в установяването на обективното съществуване на въведени изисквания от Джамбазова като управител на Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството , които могат да бъдат изпълнени само от свързаното лице, поканено да подаде оферта", както се твърди от ръководителя на УО. Липсват мотиви относно това кои или какви са тези нарочни изисквания. Липсва дори и опит за изследване на въведените изисквания при провеждане на възлагателната процедура спрямо тяхната изпълнимост, изключително от Ванита-2 ЕООД. По делото не са представени доказателства и че Ванита-2 ЕООД, чрез своя управляващ собственик Ежков е било облагодетелствано при избора да бъде поканено за представяне на оферта, както и че е имало възможност да получи информация за предстоящото възлагане. При издаването на решението ръководителят на УО не е изследвал съществуването на договорни отношения в миналото между Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството и Ванита-2 ЕООД, данни, за които има от представената референция от Сдружението за Ванита-2 ЕООД. Предвид изложеното съдът е достигнал до извод, че твърдението за съществуващ конфликт на интереси, съгласно чл. 61 от Регламент 2018/1046 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, е резултат от множество недоказани обективни предположения на ръководителя на УО, но не и на обективно положение, доказващо пристрастност при възлагането на поръчката по договора в интерес на Ванита-2 ЕООД. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. В ЗУСЕФСУ са регламентирани специални правила в процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции. По силата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаването на решението за определяне на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Нормативното предписание от една страна, цели да осигури правото на защита на бенефициера, а от друга страна, е проявление на въведения в чл. 12, ал. 1 АПК принцип за откритост, достоверност и пълнота на информацията в производството по издаване на индивидуалния административен акт. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е съответна на тази по чл. 26, ал. 1 АПК, задължаваща административният орган да уведоми заинтересованото лице за започване на административното производство, както и на чл. 34, ал. 3 АПК, според която административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания, като страните могат да правят писмени искания и възражения. Цитираните процесуални норми са гаранция за спазване изискването на чл. 35 АПК преди издаване на индивидуалния административен акт да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и да се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите лица. В настоящия случай тези законови изисквания не са били изпълнени от УО в процедурата по определяне на финансова корекция. С писмо от 27.02.2023 г. Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството е уведомено за установен конфликт на интереси, изразяващ се в това, че към датата на сключване на договора от 18.10.2019 г. с Ванита-2 ЕООД Р. Джамбазова е управител, а И. Ежков член на УС на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос". Аргументирано е, че предвид този факт, И. Ежков, като член на УС на Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос , е в позиция да оказва влияние върху действия на управителя на Сдружението Джамбазова, а също така и че наличието на свързаност води до обосновано предположение за въвеждане на изисквания при възлагане на поръчката, които могат да бъдат изпълнени само от свързаното лице. Възраженията на Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството са депозирани с писмо 10.03.2023 г. и видно от съдържанието на издаденото от УО решение са били възприети като основателни. Прието е, че след 02.09.2010 г. управителят на Сдружението - Р. Джамбазова няма участие в Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос . Независимо от това, органът е направил извод за наличие на конфликт на интереси, но на база други фактически обстоятелства. Посочено е, че Независимо, че не са били свързани по време на сключване и изпълнение на договора..., то в продължителен период Джамбазова и Ежков са осъществявали съвместна работа чрез участие в Сдружение Туристическа асоциация Места-Нестос , а това индикира към наличие на общи икономически интереси, както и към наличие на частен интерес на управителя на Ванита-2 ЕООД . По делото няма доказателства, нито се твърди от органа, че в периода между датата на подаване на възражението и датата на издаване на административния акт е проведена допълнителна кореспонденция между страните. При това положение се налага извода, че Сдружение Бизнес инкубатор - Гоце Делчев, Център за подпомагане на предприемачеството не било уведомено за фактическите обстоятелства, за които на практика е определена финансовата корекция. В акта УО е посочил нови, несъществуващи в писмото 27.02.2023 г. фактически основания, с които е обосновал упражненото властническо правомощие. Това органът е сторил без да предостави на бенефициера нова възможност за възражение, при което адресатът на мярката е узнал за констатираното нарушение след като вече финансовата корекция е била определена окончателно. Игнорирайки правилото по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Така констатираният порок при издаването на акта правилно е преценен за съществен, тъй като е засегнал изцяло неговата законосъобразност. Неправомерното ограничаване на участието на бенефициера в административното производство е достатъчно основание за отмяна на решението за определяне на финансова корекция, поради което настоящата инстанция не намира за необходимо да обсъжда доводите на касатора, които касаят материалния закон и законосъобразността на акта по същество. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на Решение РД-02-14-390 от 23.03.2023 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 600,00 лв. за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор за правна защита и съдействие от 15.08.2023 г., фактура от 15.08.2023 г. и платежно нареждане от 16.08.2023 г. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като делото е с фактическа и правна сложност.