Решение № 6793 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3202/2020 г.

Решение № 6793 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3202/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "МОСТ ЕНЕРДЖИ" АД представлявано от изпълнителни директор Т. Тенева и чрез процесуален представител адв. Й. Йорданов против Решение № 70 от 23.01.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1027/12.12.2019 г., с което е оставена без уважение жалба от "МОСТ ЕНЕРДЖИ" АД срещу Решение № 81 по т. 3/21.11.2019 г. /в цялост/ на Изпълнителния директор на "Столичен Електротранспорт" ЕАД за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка /покупка/ на електрическа енергия на свободния пазар", открита с решение № 73 по т. 2 от 12.07.2019 г. на възложителя и с което жалбоподателя е бил отстранен от участие в процедурата. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му, а от друга страна наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения от процесуалния представител моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Изпълнителния директор на "Столичен Електротранспорт" ЕАД чрез процесуален представител юриск. Георгиев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено и в писмено становище. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, тъй като офертата не отговаря на изискванията на техническата спецификация, поради което предлага решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания, да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 73 по т. 2 от 12.07.2019 г. на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД е открита обществена поръчка по вид "Открита процедура" и с предмет: "Доставка /покупка/ на електрическа енергия на свободния пазаp". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Относимите по спора са следните изисквания: В раздел III. 1. 4) Обективни правила и критерии за участие, е записано: Списък и кратко описание на правила и критерии: Участниците следва да отговарят на поставените от Възложителя изисквания в обявлението и документацията за обществената поръчка относно личното състояние, критериите за подбор, техническото и ценово предложение. За участниците не следва да са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 144, ал. 1 от ЗОП участникът следва да представи документ за липса на задължения към НЕК и ЕСО, съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени от КЕВР. Към момента на подаване на офертите това обстоятелство се декларира в ЕЕДОП. В документацията за участие, в раздел IV. "ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ И ХАРАКТЕРИСТИКИ", Изисквания на Възложителя: в т. 8 е посочено "Съгласно чл. 144, ал. 1 от ЗОП участникът следва да представи документ за липса на задължения към НЕК и ЕСО, съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени от КЕВР. Към момента на подаване на офертите това обстоятелство се декларира в ЕЕДОП. " В раздел VI. "КРИТЕРИИ ЗА П. НА УЧАСТНИЦИТЕ" е посочено: Други обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците: т. 5. 2. Участникът не отговаря на изискване по РАЗДЕЛ VI. т. 1., т. 2, т. 4 и т. 5 от тази документация; т. 5. 3. Представената оферта не отговаря на изискванията на чл. 47 от ППЗОП; т. 5. 4. Не е представен някой от изискваните от Възложителя документи и/или има непопълнени или недостоверни данни в исканите справки и приложения. В раздел VII. "УКАЗАНИЯ ЗА ПОДГОТОВКА НА ОФЕРТАTA", се съдържа т. 1. "Необходими документи", където е записано: "Съдържащите се в настоящата документацията за участие образци и условията в тях са задължителни за участниците. Когато офертата (вкл. техническото и/или ценово предложение), не е представена по съответните образци, възложителят може да отстрани участника, поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие. " В раздел VIII. "МЕТОДИКА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ", където е записано: КРИТЕРИИ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ: Критерият за възлагане на поръчката е "Най-ниска цена". Класирането се извършва по низходящ ред като на първо място е участникът събрал най-много точки. ЦЕНА В ЛЕВА, за MWh (мегават час) и цена за балансиране при участие в балансиращата група без ДДС, без акциз и без цена "задължения към обществото". Към документацията за участие се съдържа утвърден образец, наименован "Предлагани ценови параметри" /Образец № 3/, с посочено съдържание. Оферти са подадени от "Енерджи маркет глобал" ООД, "Енерджи маркет" АД, "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, "Синергон Енерджи" ЕООД и "Мост Енерджи" АД. Назначената от възложителя помощна комисия е обективирала дейността си в Протокол № 1/28.08.2019 г., Протокол № 2/10.10.2019 г., Протокол № 3/11.11.2019 г. и Протокол № 4/15.11.2019 г. и Доклад по чл. 103, ал. 4 ЗОП В резултат на всички извършени от нея действия освен всичко друго, относно участника "Мост Енерджи" АД е установила, че при извършено запитване съгласно чл. 104, ал. 5 от Закона за обществените поръчки и чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки до "Национална електрическа компания" ЕАД се е установило, че участника има задължение към "Национална електрическа компания" ЕАД, във връзка с което на 16.07.2019 г. е сключено споразумение на разсрочено погасяване. Това обстоятелство комисията го е обсъдила в аспекта на въведеното условие от Възложителя в обявлението за участие в обществената поръчка поле III. 1. 4) Обективни правила и критерии за участие РАЗДЕЛ IV. ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ И ХАРАКТЕРИСТИКИ, т. 8 от документацията за участие: "Участниците следва да отговарят на поставените от Възложителя изисквания в обявлението и документацията за обществената поръчка относно личното състояние, критериите за подбор, техническото и ценово предложение. За участниците не следва да са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 144, ал. 1 от ЗОП участникът следва да представи документ за липса на задължения към НЕК и ECO, съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени от КЕВР. Предвид горното комисията е приела, че участника има задължения към "Национална електрическа компания" ЕАД потвърдена от нея с писмо с изх. № 26-2337-2 от 14.11.2019 г., с което не е изпълнил основно изискване на възложителя, което е основание по чл. 107, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки за отстраняване на този участник, а именно поради това, че не изпълнил условие, посочено в обявлението за обществена поръчка. Отделно от това, комисията е констатирала, че участникът е променил образец № 3, приложение 4, като в последната колона в таблицата е записал: "Общо цена в лева, без ДДС - 117, 00 (сто и седемнадесет лева и пула стотинки)'". Образеца е Общо цена в лева, без ДДС, като в крайната дясна колона на трети ред е следвало да запише колко е Общата цена в лева, без ДДС, а участника е посочил цената с ДДС - 140, 40 лв. Тази цена се изчислява по формулата в т. 1 Критерии за възлагане от РАЗДЕЛ VIII. МЕТОДИКА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ от документацията за участие в обществената поръчка. Прието е, че така както участника е записал предложената цена в ценовото си предложение, би се възпрепятствало комисията да изчисли на точките за оценка на участника. Допълнително е установено, че в същото ценово предложение, участникът "Мост Енерджи" АД е посочил противоречива информация - в ред 2 от таблицата е посочил Цена в лева за MWh (един лев и нула ст. за мегават час) за балансиране при участие в балансиращата група. По надолу в таблицата т. 3 е записано: Параметри за формиране: "В цената не са включени цени за мрежови услуги, акциз, цена "задължения към обществото" балансиране, като същото се урежда по цена на ECO ЕАД за всеки период на сетълмент", като напълно неясно е дали в посочената от участника цена е включено балансиране или не е включено. Предвид обстоятелството, че участникът не е посочил и параметри за формиране на цената така, както е изискано от възложителя и посочено в образеца на ценово предложение, а именно да бъдат посочени параметрите, конто формират цената, т. е. тези компонента, която се включват в нея, но вместо това участникът е посочил какво не се включва цената, което не дава информация за елементите, от конто е образувана посочената от участника цена, комисията е установила второ основание за отстраняване на участника по см. на чл. 107, ал. 1, т. 2, буква "а" от Закона за обществените поръчки. Впоследствие въз основа на протоколи с № 1/28.08.2019 г., № 2/10.10.2919 г.; № 3/11.11.2019 г. и № 4/15.11.2019 г. от проведените заседания и доклада на комисията по реда на чл. 106, ал. 1 от ЗОП, възложителят - Изпълнителния директор на "Столичен Електротранспорт" ЕАД е постановил Решение № 81 по т. 3/21.11.2019 г. на за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка /покупка/ на електрическа енергия на свободния пазар", в което са посочени и отстранените участници, сред които и настоящия касатор, за което се е мотивирал като е инкорпорирал изводите и предложенията на помощната комисия. Този административен акт по жалбата на "Мост Енерджи" АД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото и ценово предложение на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между въведените изисквания и представеното с офертата на участника ценово предложение и определените такива в утвърдената документация за участие, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че "Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. " В случая безспорно е установено, че касаторът има задължения към НЕК, което е отрицателна предпоставка за участието му. Обстоятелството, че тези задължения са разсрочени не игнорира обективния факт, че те съществуват, а от друга страна изискванията на възложителя в тази връзка не допускат разширително тълкуване на въведеното императивно изискване, както в оперативната самостоятелност на помощната комисия също не е предвидена възможност да тълкува разширително това или някое друго изискване. Неоснователни понастоящем са и доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, буква "а" ЗОП. Нормата предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая е безспорно установено, че попълнения образец № 3 - Приложение 4 съдържа противоречива информация както по отношение на общата цена без ДДС, така и по отношение "Цена в лева за MWh (един лев и нула ст. за мегават час) за балансиране при участие в балансиращата група" която е в противоречие с т. 3 на същия образец относно обстоятелството Параметри за формиране: "В цената не са включени цени за мрежови услуги, акциз, цена "задължения към обществото" балансиране, като същото се урежда по цена на ECO ЕАД за всеки период на сетълмент". Това противоречие не позволява да бъде идентифицирана волята на участника за целите на обществената поръчка, което квалифицира офертата като "неподходяща", по смисъла на т. 25 от § 2 ДР на ЗОП (оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката) и поради това изцяло попада в хипотезата на визираното правно основание за отстраняване. КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването му, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, предявеното от процесуалния представител на Изпълнителния директор на "Столичен Електротранспорт" ЕАД искане за присъждане на разноски е основателно, които на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в размер на 150 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,