Решение № 9384 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2017 г.

Решение № 9384 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2017 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК ). Образувано е по протест, подаден от прокурор в Окръжна прокуратура - Д., срещу Решение № 140 от 06.04 .2017 г., постановено по адм. д. № 686 по описа на Административен съд - Д. (АС - Д.) за 2016 г., в частта, с която е отхвърлен подаденият от него протест срещу чл. 15, ал. 1 и чл. 58, ал. 2 относно думата "безсрочно" от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет - Ш. с Решение № 380 от 12.12.2008 г., изменена и допълнена с Решение № 415 от 30.01.2009 г., с Решение № 620 от 30.04.2010 г. и с Решение № 797 от 04.10.2011 г. (Наредба/та), както и в частта, с която Окръжна прокуратура - Д. е била осъдена да заплати в полза на Общински съвет - Ш. сума в размер на 400,00 лв., представляваща сторени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. В касационния протест се твърди, че решението в протестираната му част е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и неговата необоснованост. Във връзка с оспорването на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата се поддържа становище, че тя противоречи на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), доколкото с нея недопустимо се стеснява кръга от имоти - публична общинска собственост, които могат да бъдат отдавани под наем и срока за отдаването на тези имоти под наем. Оспорва се направеният от първоинстанционния съд извод, че разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОбС е диспозитивна, като се твърди, че е императивна както относно кръга от имоти, които могат да бъдат отдавани под наем, така и по отношение на срока и в този смисъл е недопустимо отклонение от предписаното правило. Възразява се и по отношение на това, че съдът не е обсъдил и дал отговор на изложеното в протеста досежно твърдяната незаконосъобразност на чл. 15, ал. 1 от Наредбата поради стесняване кръга на имотите, които могат да бъдат отдавани под наем. По отношение изводите на съда относно твърдяната незаконосъобразност на чл. 58, ал. 2 от Наредбата относно думата "безсрочно", подателят на протеста поддържа, че противоречат на чл. 67 от Закона за собствеността (ЗС). Редакцията на разпоредбата е неясна, поражда двусмислие и се нуждае от тълкуване, доколкото може да бъде разбрана в смисъл, че субектът, в полза на който е учредено право на строеж, може да реализира предоставеното му право да построи сграда върху общинска земя без ограничение във времето. По подробно изложените в касационния протест съображения се иска отмяната на решението в протестираната част и уважаване на първоинстанционния протест, в отхвърлената му част. В съдебното заседание пред настоящия съд подателят на касационния протест не се представлява. Ответникът - Общински съвет - Ш. оспорва касационния протест в представен по делото подробно обоснован писмен отговор. В съдебното заседание не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационния протест. Поддържа становище, че решението е неправилно в частта, с която е бил отхвърлен протестът по отношение на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата, тъй като тази разпоредба противоречи на чл. 14, ал. 7 ЗОбС и се иска неговата отмяна в тази част. В останалата част се изразява становище за неоснователност на касационния протест и се иска решението в частта, с която е отхвърлен протеста срещу чл. 58, ал. 2 от Наредбата, относно думата "безсрочно" да остане в сила. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на решението в протестираната част на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационният протест е процесуално допустим, а разгледан по същество е частично основателен . С Решение № 140 от 06.04.2017 г., постановено по адм. д. № 686 по описа на АС - Д. за 2016 г., в протестираната част, е отхвърлен подаденият протест срещу чл. 15, ал. 1 и чл. 58, ал. 2 относно думата "безсрочно" от Наредбата. Въз основа на установеното от фактическа страна, по което спор няма, съдът приел, че заседанието на Общински съвет - Ш., на което е приета Наредбата е законно проведено. Присъствали са всички общински съветници, които с необходимото мнозинство са гласували за приемане на Наредбата. Приел също така, че са спазени изискванията на чл. 27, ал. 2 и ал. 3 от Закона за местно самоуправление и местна администрация, като наред с това не били констатирани допуснати съществени процесуални нарушения на правилата, по които се приемат подзаконовите нормативни актове от общинските съвети. По същество на оспорването съдът направил извод за неоснователност на протеста в частта му, с която се оспорва чл. 15, ал. 1 от Наредбата. Изложил съображения, че граматическото тълкуване на нормата на чл. 14, ал. 7, изр. 1 ЗОбС води на извод за нейния диспозитивен характер. Приел, че ако законодателят целял да задължи общините да отдават под наем имотите-публична общинска собственост задължително за срок не по-малък от 10 години, то не би си служил с израза "до 10 години", а щял да използва израза "за 10 години". Предвид това направил извод, че чл. 14, ал. 7, изр. 1 ЗОбС предоставя възможност на общинските съвети в рамките на установения 10 годишен срок, по свое усмотрение, съобразно спецификите на общината, нуждите на населението и други подобни съображения да преценяват какъв да е максималният срок, в който тази категория общински имоти да се отдават под наем. Приел също така, че по-краткият срок за отдаване под наем на имоти-публична общинска собственост може да се разглежда в интерес на населението на общината, чиито нужди се менят. Общинският съвет - Ш. е преценил, че срокът за отдаване под наем на имоти-публична общинска собственост следва да е с продължителност не повече от 5 години и доколкото определеният в чл. 15, ал. 1 от Наредбата петгодишен срок е в рамките на максимално предвидения по закон, тази норма според съда е в съответствие с чл. 14, ал. 7 ЗОбС. П. тези съображения протестът в тази част би отхвърлен. Неоснователен, според първоинстанционният съд, е протестът и по отношение оспорването на думата "безсрочно" в чл. 58, ал. 2 от Наредбата. Приел, че изразеното в протеста становище, че цитираният от Наредбата текст противоречи на чл. 67 ЗС е неправилно и се дължи на погрешно тълкуване на тази разпоредба. Посочил, че чл. 58, ал. 2 от Наредбата е приет въз основа на правилото по чл. 37, ал. 3 ЗОбС и не касае погасяване на учреденото право на строеж в случай, че то не бъде упражнено в рамките на петгодишния срок, а се отнася до възможността, предвидена в чл. 65 ЗС и в чл. 37, ал. 3 ЗОбС правото на строеж, трансформирано в право на собственост върху построения обект, да бъде учредено безсрочно или за определен срок. Приел, че тези разпоредби визират реализирано (осъществено) право на строеж (изградена постройка), но с ограничено със срок право на суперфициара върху построения обект, с цел след изтичане на срока, собствеността върху построения обект да премине върху собственика на земята. В заключение съставът на АС - Д. направил извод, че с оспорената разпоредба на чл. 58, ал. 2 от Наредбата са предвидени горепосочените две възможности - да се учреди безсрочно право на строеж или същото да бъде ограничено със срок, след изтичане на който собствеността върху построеното да премине в патримониума на собственика на земята, т. е. на общината. Мотивирал се, че както учредяването на право на строеж за определен срок съгласно чл. 37, ал. 3 ЗОбС и чл. 65 ЗС, така и учредяването на безсрочно право на строеж по арг. на чл. 65 ЗС са две възможности, които са пренесени в общинската наредба с текста на чл. 58, ал. 2 от нея. Затова учредяването на "безсрочно" право на строеж не означава, че същото може да бъде реализирано без ограничение във времето, а смисълът му се изразява във възможността суперфициарът да придобие собствеността върху построеното за "вечни времена", стига строежът да бъде реализиран в рамките на 5-годишния срок по чл. 67 ЗС. П. тези съображения съдът отхвърлил протеста и в тази част. Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлен подадения от прокурор в Окръжна прокуратура - Д. протест срещу чл. 15, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет - Ш. с Решение № 380 от 12.12.2008 г., изменена и допълнена с Решение № 415 от 30.01.2009 г., с Решение № 620 от 30.04.2010 г. и с Решение № 797 от 04.10.2011 г. и в частта за разноските, присъдени на Общински съвет - Ш., а в останалата част е правилно. Съгласно чл. 15, ал. 1 от Наредбата "Части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем след решение на общинския съвет за срок до 5 години. " По предписанието на чл. 14, ал. 7, изр. първо ЗОбС свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок от 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общински съвет. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд за това, че разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата е в съответствие с чл. 14, ал. 7 ЗОбС и не й противоречи по отношение предвидения срок за отдаване на части от имоти - публична общинска собственост, под наем. Законът категорично определя максималния срок и в този смисъл не са налице законодателно неуредени обществени отношения, които да налагат приемането на посочената разпоредба. Все пак, в случай на приемането й, тя трябва да съответства на нормативния акт от по-висока степен. Общинският съвет не разполага с правомощие да променя законоустановения срок, като го намалява, както е в настоящия случай. Въпреки че определеният от общинския съвет срок е в границите на общия 10-годишен срок, регламентиран от закона, с оспорената разпоредба общинският съвет е определил нов, по-кратък срок, който не е съобразен със закона. Не се възприема от настоящия състав изложеният от съда аргумент, че срокът е определен в интерес на населението на общината. Ограничаване правото на физическите или юридически лица да сключат договор за наем за общински имот за период от 5 г. (вместо за предвидения в закона срок до 10 г.) съставлява незачитане на гарантирано от закона право. Общинският съвет разполага с възможността да сключва договори с различна продължителност на срока, в рамките на 10-годишния законов срок, но преценката за всеки договор трябва да е конкретна. За пълнота следва да се посочи, че доколкото разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата не съдържа регламентация относно отдаването под наем на имоти - публична общинска собственост, а само на части от тях, приложение намира законовата разпоредба. Налице е неуреден в подзаконовия нормативен акт случай, което се преодолява чрез прилагане на разпоредбата от по-висок ранг (чл. 14, ал. 7, изр. първо ЗОбС) или чрез допълване текста на разпоредбата от Наредбата. Частичната липса на уредба в подзаконов нормативен акт при наличие на законова регламентация на този вид обществени отношения не води до незаконосъобразност на разпоредбата от подзаконовия нормативен акт поради противоречието му със закона. По тези съображения, обжалваното решение следва да се отмени като неправилно в частта, с която е отхвърлен подаденият от прокурор в Окръжна прокуратура - Д. протест срещу чл. 15, ал. 1 от Наредбата, а спорът да бъде решен по същество, като оспорената разпоредба на чл. 15, ал. 1 от Наредбата бъде отменена. Съгласно чл. 58, ал. 2 от Наредбата "Правото на строеж се учредява възмездно или безвъзмездно, безсрочно или за определен срок". Правилно първоинстанционният съд е отхвърлил протеста в тази част. Безсрочното учредяване право на строеж не следва да се тълкува като възможност същото право да съществува в латентно състояние (тоест без да се упражни чрез построяване на сградата) безсрочно във времето. Вещното право на строеж включва три правомощия: 1. Право да се построи и държи сграда в чужд имот; 2. Изключително право на собственост върху постройката; 3. Право да се ползва чуждата земя, доколкото това е необходимо за използване на постройката. Единствено първото от тях е обвързано с петгодишен давностен срок по смисъла на чл. 67, ал. 1 ЗС. А. в рамките на този 5-годишен давностен срок правото на строеж не се упражни, същото се погасява в полза на собственика на земята. С построяването на сграда, годна по закон да бъде самостоятелен обект на собственост, на база упражнено в рамките на 5-годишния давностен срок право на строеж, възниква и правото на собственост върху постройката. Тоест, с реализиране на вещното право на строеж, безсрочно се придобива собствеността върху построеното. Именно безсрочност на правото на собственост върху построеното има предвид разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от Наредбата, предвид предвидената там възможност правото на строеж да се учредява безсрочно. Не може разпоредба, касаеща учредяването на право на строеж, да бъде съпоставяна при преценка на законосъобразността й със законова разпоредба, касаеща погасяването по давност на веднъж учредено право на строеж, каквато е нормата на чл. 67 ЗС. П. тези съображения, решението, в частта, с която е отхвърлен протестът срещу разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от Наредбата в частта й относно думата "безсрочно" е правилно и следва да остане в сила. Решението е неправилно в частта, с която Окръжна прокуратура - Д. е осъдена да заплати на Общинския съвет - Ш. сума в размер на 400,00 лв. за сторени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Въпреки разрешението, дадено с т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 16.07.2009 г., постановено по тълк. д. № 2 от 2009 г. на Върховния административен съд, в настоящия случай не се установява присъдената сума да е заплатена от Общински съвет - Ш. на адв. Атанасов. Видно е от представената по делото разписка за получаване в брой на адвокатското възнаграждение (л. 52 от първоинстанционното дело), същата не е подписана от адвоката. Предвид това и липсата на други доказателства, от които да се установи, че сумата е действително платена, решението в тази част следва да се отмени. Вместо това следва да се постанови друго, с което искането на Общински съвет - Ш. за присъждане на разноски по делото следва да се остави без уважение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение