Решение № 14415 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3747/2016 г.

Решение № 14415 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3747/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Вик и Вел" ООД, гр. П., представлявано от управителя М. Й. Б., подадена чрез адвокат С. М. от Адвокатска колегия - П., срещу решение № 46 от 08.01.2016 г. по адм. д. № 2541/2015 г. на Административен съд - П. В жалбата са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Излагат се съображения, че касаторът не е "лице, предоставящо услуга", по смисъла на чл. 69, ал. 3 ЗЗП, тъй като същото не предоставя срещу заплащане услугата " ползване на детска площадка". Освен това предоставянето на процесната услуга не се извършва в рамките на неговата професионална дейност. В случая според жалбоподателя е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗЗП, тъй като не е налице хипотезата на "предлагане на пазара". Твърди се още, че мярката не е съобразена с целта на закона, тъй като до настоящия момент не е имало абсолютно никакви инциденти на детската площадка. Навежда доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в необсъждане на всички оплаквания, изложени в първоинстанционната жалба. Ответникът - председателят на Комисията за защита на потребителите (КЗП, Комисията) не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като провери правилността на решението, с оглед направените касационни оплаквания, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционното производство е образувано по жалба срещу Заповед № 615/25.08.2015 г. на председателя на КЗП, с която на основание решение на Комисията, прието по Протокол № 34/12.08.2015 г., във вр. с чл. 88, ал. 1, т. 2, чл. 84 и чл. 89, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията на "Вик и Вел" ООД, гр. П. ООД е наредено: 1. да преустанови предлагането на услугата използване на детска площадка разположена на територията на кафе-аператив "Мафиозо", гр. П., на която са монтирани 5 броя съоръжения за игра, поради несъответствие с общите изисквания за устройството на площадките за игра, разположени на открито и съществуващ риск от травми и нараняване при използването на площадката за игра, което представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите; 2. На осн. чл. 89, ал. 1 ЗЗП "Вик и Вел" ООД да приведе услугата, предлагана на открита детска площадка, разположена на територията на кафене"Мафиозо", находящо се в гр. П., в съответствие с изискванията за безопасност; 3. на осн. чл. 84, т. 2 ЗЗП се обвързва пускането на услугата, предлагана на открита детска площадка, разположена на територията на кафене "Мафиозо", находящо се в гр. П., с предварителни условия, чието изпълнение ще я направи безопасна, а именно да се приведе детската площадка в съответствие с нормативно установените изисквания за безопасност, съгласно БДС EN 1176 и БДС EN 1177 и Наредба № 1 от 12 януари 2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, чието изпълнение ще я направи безопасна. Решаващият съд е приел, че във връзка с изпълнение на плана за контролната дейност на КЗП, през м. 07.2015 г., длъжностни лица от РД - П. при КЗП, са извършили проверка в туристически обект: кафе-аперитив "Мафиозо", находящ се в гр. П. като резултатите от проверката са обективирани в констативен протокол /КП/ № 0193502/01.07.2015 г. В посочения протокол са направени следните констатации: площадката за игра се намира в източната част на двора на клуба - заведение "Мафиозо", гр. П. От западната част на площадката се намират местата за консумация на заведението, на южната и източната страна се намира оградата, а от север - ограда и част от покрита сграда на заведението. Площадката за игра е във вътрешната част на заведението, далеч от входа и изходите му и от местата за паркиране. На площадката има поставени съоръжения за игра за деца от 1 до 12 години. На площадката са монтирани пет съоръжения - пързалка, тип "къщичка" с дървен покрив с една хоризонтална стартова секция; люлка тип "махало" с две седалки; пирамида от метални тръби с височина 1.50 м.; батут за скачане - за домашно ползване; надуваем замък с предупредителни надписи, че не е предназначен за възрастни, неподходящ е за деца под 3 години, максимален капацитет - 3 души и максимално тегло - 45 кг, само за домашно ползване. На площадката няма ударопоглъщаща настилка. Площадката за игра се намира в близост до местата за сядане в заведението. В близост до местата за игра има две кошчета за отпадъци. Констатирано е, че площадката за игра е труднодостъпна за деца с увреждания. При проверката са констатирани също така, и редица несъответствия, а именно: - пред съоръженията са липсвали табели, съдържащи информация за безопасна експлоатация на площадката за игра, включително за въведени забрани и ограничения на територията на обекта; липсвала информация за лице, стопанисващо обекта; забрана за разходка на домашни любимци; забрана за ограничение на движение на велосипеди, мотопеди; забрана за пускане на хвърчила в случаите, когато в близост до площадката има надземно разположени електроснабдителни мрежи; забрана за ползване на площадката за игра от деца под 3 години без придружител; забрана за навлизане на моторни превозни средства на територията на площадката за игра; липсвали телефонни номера на бърза помощ, полиция и други. Констатирано е също така, че липсва - план за контрол поддържане достъпността на площадката за игра и планираните и предприети мерки за осигуряване на безопасното й ползване и доклади за извършените постоянни и периодични дейности от стопанина на площадката за игра. По делото е представена докладна записка на главния директор на ГД "Контрол на пазара"; протокол за контрол на площадки за игра, разположени на открито - обект в експлоатация № 07/14.07.2015 г., издаден от орган за контрол от вид А и вид С при "Медико груп" ЕООД, сертифициран със сертификат за акредитация № 18ОК/01.10.2014 г., валиден до 15.04.2018 г., издаден от ИА "БСА" - С., съгласно БДС ISO/IES17020:2012. Въз основа на така направените констатации от КЗК е взето решение - т. 36 по Протокол № 34 от заседание, проведено на 12.08.2015 г., да бъде издадена заповед за преустановяването на предлагането на услуга - използване на използване на детска площадка разположена на територията на кафе-аператив "Мафиозо", гр. П., на която са монтирани 5 броя съоръжения за игра, поради несъответствие с общите изисквания за устройството на площадките за игра, разположени на открито и съществуващ риск от травми и нараняване при използването на площадката за игра, което представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите; "Вик и Вел" ООД да приведе услугата, предлагана на открита детска площадка, разположена на територията на кафене"Мафиозо", находящо се в гр. П., в съответствие с изискванията за безопасност; и на осн. чл. 84, т. 2 ЗЗП е обвързано пускането на услугата, предлагана на открита детска площадка, разположена на територията на кафене "Мафиозо", находящо се в гр. П., с предварителни условия, чието изпълнение ще я направи безопасна, а именно с привеждането на детската площадка в съответствие с нормативно установените изисквания за безопасност, съгласно БДС EN 1176 и БДС EN 1177 и Наредба № 1 от 12 януари 2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра. С. З. № 615/25.08.2015 г. на председателя на КЗП на основание с чл. 88, ал. 1, т. 2, чл. 84 и чл. 89, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на касатора е наложена обжалваната в първоинстанционното производство ПАМ. Административен съд П. е приел, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма, а в хода на административното производство не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Въз основа на доказателствата по делото, съдът е направил извод, че заповедта, с която е наредено на касатора да преустанови предлагането на услугата използване на детска площадка за игра, е законосъобразна. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 3 ЗЗП "опасна стока или услуга" е всяка стока или услуга, която не е безопасна по смисъла на ал. 1 и 2. А по силата на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП безопасна стока или услуга е всяка стока или услуга, която при нормални и разумно предвидими условия за употреба, включително продължителността на нейното използване, привеждането й в експлоатация, инсталирането (монтирането) и поддръжката й, не представлява риск за живота и здравето на потребителите или той е минимален и съвместим с употребата на стоката или услугата и е смятан като приемлив за осигуряване високо ниво на защита на потребителите, като се вземат предвид: 1. характеристиките на стоката, включително нейният състав, опаковката, указанията за сглобяване, монтажът и поддръжката, както и други указания, дадени от производителя; 2. характеристиките на услугата и указанията за ползване, дадени от лицето, предоставящо услугата; 3. въздействието на стоката върху други стоки, когато може да се очаква съвместно използване на стоките; 4. представянето на стоката или услугата, етикетирането на стоката, евентуалните предупреждения и указанията за употреба или за изваждане от употреба, както и всяко друго указание или информация за стоката или услугата, дадени от производителя или лицето, предоставящо услуга; 5. рисковите групи потребители по отношение на използването на стоката или услугата, като деца, възрастни хора, бременни и кърмещи жени. Наличието на пазара на стоки или услуги, които се характеризират с по-висока степен на безопасност, или на стоки или услуги, съдържащи по-малък риск, не е основание за определянето на друга стока или услуга като опасна. Разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗЗП предвижда, че стоката или услугата се смята за безопасна, когато съответства на нормативно установените изисквания за безопасност, на които трябва да отговаря, за да бъде пусната на пазара. Правилата, свързани с условията за създаване, реда и ползването, както и безопасността на площадките за игра са регламентирани в Наредба № 1/2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра (наричана за краткост Наредба № 1/2009 г.). Съгласно чл. 64, ал. 1 от Наредба № 1/2009 г., обществено достъпните площадки за игра, разположени на открито и на закрито, могат да се ползват само ако съответстват на изискванията за устройство и безопасност, определени по реда на тази наредба. От фактите по делото се установява, че предлаганата услуга не отговаря на редица изисквания, въведени с Наредбата, а именно констатирано е несъответствие на площадката с разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и ал. 2, чл. 10, ал. 1, 2, 3, чл. 15, ал. 1, чл. 16, ал. 1, чл. 22, ал. 1, чл. 37, ал. 2, чл. 43, ал. 1, чл. 46, ал. 1, чл. 46, ал. 2, чл. 46, ал. 3 и ал. 4, чл. 47, ал. 1, чл. 55, ал. 2, чл. 57, ал. 1 и ал. 2, чл. 67, чл. 68, чл. 69, чл. 71, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата. Нарушенията са констатирани с Протокол за контрол на площадки за игра, разположени на открито- обект в експлоатация № 7/14.07.2015 г. от орган за контрол от вид А и вид С при "Медико груп"ЕООД, разполагащ със сертификат за акредитация с обхват на акредитацията - като орган за контрол от вид А - да извършва контрол на площадки за игра, разположени на открито и на закрито. Неоснователен е касационният довод за неправилно приложение на материалния закон предвид преходния период (до 31.12.2016 г.) за прилагане на Наредба № 1/2009 г., приложим съгласно в § 3 от Преходните и заключителните разпоредби на наредбата. Разпоредбата на § 3 ПЗР от Наредбата установява задължение за стопаните на съществуващи площадки за игра да ги приведат в съответствие с изискванията на наредбата в срок до 31 декември 2016 г., като до 31 декември 2014 г. одобряват план-график на дейностите, които са длъжни да извършат за постигане на съответствие с изискванията на наредбата. Въвеждането на междинен период за привеждане в съответствие на съществуващите площадки за игра на открито с установените изисквания, не отменя задължението на стопанина на площадката, да предлага услугата използване на детската площадка в съответствие с изискванията на чл. 70 и чл. 71 ЗЗП - тя да е безопасна за потребителите, още повече, че те в случая са деца. Първоинстанционият съд правилно е възприел и анализирал фактите и доказателствата по делото, като са посочени и конкретните нарушения на разпоредби от Наредба № 1/2009 г. -липсват занимания за ползватели с увреждания; уредите не са достъпни и за ползватели с увреждания, липсват информационни табла, има засадена туя - растение с токсично въздействие/ външно - възпаление на кожата, вътрешно - силно дразнене на стомаха и червата, безсъние, конвулсии, увреждане на черния дроб и бъбреците/, няма ударопоглъщаща настилка, на покрива на платформата към пързалката на комбинираното съоръжение е констатирано наранена обвивка и образувани кухини, които създават опасност от нараняване, двойната люлка махало е изпълнена от метал и на нея се наблюдават ръбове, стълбите към къщичката с пързалката са с наклон под 45 градуса, няма перила за хващане, с височина на свободно падане - 1 м., няма представена документация относно техническите характеристики, които да съответстват на натоварванията при експлоатация на съоръженията, боята на съоръженията е с износено покритие, не са представени сертификати и документи относно елементите и частите от съоръженията за игра, изработени от стъкло, няма ударопоглъщаща настилка, повърхността на настилката на цялата площ не отговаря на изискванията на наредбата, на люлката и къщичката с пързалка няма табели с името на производителя, годината на производство, стандарта на който съответства, не е представен план за контрол и поддържане на площадката, не е представена документация за техническо обслужване и контрол на площадката. Част от констатираните несъответствие с наредбата застрашават сериозно здравето и живота на децата. Констатираните от КЗП несъответствия и нарушения на наредбата не са опровергани в съдебното производство от страна на дружеството - собственик на пързалката. Доколкото предоставянето на услугата "ползване на детска площадка" на територията на кафе-аператив"Мафиозо" създава риск за живота и здравето на децата, то същата не може да се приеме за безопасна услуга по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗЗП. След като предоставяната услуга не е безопасна, то в случая са били налице материалните предпоставки за налагане на ПАМ по чл. 88, ал. 1, т. 2, чл. 89, ал. 1 и чл. 84, т. 2 ЗЗП. Неоснователно е и възражението, че дружеството не попада в обхвата на ЗЗП относно изискванията за безопасност на услугата "ползване на детска площадка", тъй като не предоставя услугата "ползване на детска площадка" срещу заплащане, както и предвид обстоятелството, че игрите за деца не попадат в рамките на професионалната дейност на търговеца. Безспорно касаторът е лице, предоставящо услуги по смисъла на чл. 69, ал. 3 ЗЗП. Същият стопанисва кафе-аператив "Мафиозо" в гр. П., на чията територия е разположена детската площадка. Предоставяните от него услуги в кафе-аператив "Мафиозо" са срещу заплащане. Ползването на детската площадка е във връзка с предоставянето на останалите услуги в кафенето. Без значение в случая е обстоятелството дали детската площадка се предлага безплатно или срещу заплащане. Безспорен е фактът, че площадката привлича в заведението повече клиенти, особено такива с малки деца, както и че предоставянето на услугата "ползване на детска площадка" съпътства предоставянето на другите услуги в заведението. Изложеното по-горе води до извод, че касаторът попада в обхвата на ЗЗП и при предоставянето на услугата " ползване на детска площадка". Ето защо и тази услуга при всички случаи следва да отговаря на изискванията за безопасност, регламентирани в ЗЗП, БДС и в Наредба № 1/2009 г. Наложената ПАМ е съобразена с целта на закона, регламентирана в чл. 1, ал. 2, т. 2 ЗЗП - защита срещу рискове от придобиването на стоки и услуги, които могат да застрашат живота, здравето или имуществото им, още повече че в случая се касае за живота и здравето на малки деца. Без значение за законосъобразността на наложената ПАМ е и обстоятелството, че досега на детската площадка не е имало инциденти. Неоснователно е и твърдението за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил всички възражения и оплаквания, наведени в жалбата и е достигнал до правилния извод за законосъобразност на оспорения административен акт. С оглед на гореизложеното като е стигнал до извод, че заповед № 615/25.08.2015 г. на председателя на КЗП е законосъобразна, АС- П. е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,