Решение № 2262 от 19.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9729/2009 г.

Решение № 2262 от 19.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9729/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба от "ГБС - Благоевград" АД със седалище в град Благоевград против решение № 548 от 9.06.2009 г. по преписка № КЗК-331/344/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение жалбата му против решение № ЛС-07-32 от 1.04.2009 г. на министъра на правосъдието. Релевира доводи за противоречие на решението с материалния закон и практиката на Европейския съд. Ответната страна - възложител изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответната страна "Екса" АД със седалище в град София дава становище за основателност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че КЗК е била задължена да прецени значението на констатираното несъответствие между данните за оборота на спечелилия участник в годишните финансови отчети и в представената декларация от представляващите го лица. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби по две обединени преписка, подадени от "ГБС - Благоевград" АД със седалище в град Благоевград и "Екса" АД със седалище в град София против решение № ЛС-07-32 от 1.04.2009 г. на министъра на правосъдието. С него на основание чл. 73, ал. 1 от закона е обявено класирането на допуснатите четирима участника в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка; отстранени са други четирима участника и класираното на първо място дружество е определено за изпълнител. Възраженията на "ГБС-Благоевград", като жалбоподател са били две: незаконосъобразно допускане на "Неострой" ООД до участие в оценяването и класирането, тъй като то не е отговаряло на предварително поставеното изискване за подбор - наличие на минимален оборот за последните три години в размер на 3000000 лева. На второ място е възразило за допуснато грубо нарушение от страна на конкурсната комисия при оценяването по показателя от техническата оценка "гаранционен срок", при което за различни оферирани параметри са определени еднакъв брой точки. От писмените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № ЛС-07-248 от 10.12.2008 г., министърът на правосъдието е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. С решението е одобрено обявлението и е утвърдена конкурсната документация. В раздел III. 2.2 - Икономически и финансови възможности е записано, като минимално изискване - "Информация за общия оборот и за оборота на строителството за последните три години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Общият оборот за последните три години да не е по-малък от 3 000000 лева в зависимост от датата, на която участникът е започнал дейността си". Изискуемите документи са описани в три точки. От значение за спора са тези в точки 2 и 3. Точка втора определя сред изискуемите документи информация за общия оборот и за оборота на строителството за последните три години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. При условие, че това е станало в периода от 2005-2007 г. той представя информация за времето от стартиране на дейността до настоящия момент. Точка три изисква представяне на годишен финансов отчет (ГФО) и баланс за предходните три години, заверени в съответствие с изискванията на ЗСч. Направена е уговорката, че в случаите на започната дейност през 2005-2007 г., когато не може да се представи финансов отчет, това обстоятелство се посочва в офертата и се представят изискваните документи от датата на стартиране на дейността. Приетият от възложителя критерий е икономически най-изгодна оферта, оценявана на два етапа: икономическа оценка с относителна тежест от 65%, съставена от два показателя и техническа оценка с относителна тежест от 35%, съставена от три показателя. От тях с най-висока относителна тежест от 0.40 е предложеният гаранционен срок. В оценяването участва срокът, надвишаващ минималния такъв по ЗУТ и може да бъде максимално оценен с 10 точки. Останалите се оценяват по показания математически алгоритъм, представляващ съотношението между най-големия над минималния срок по ЗУТ към конкретното оценявано предложение, умножено по 10. Получените точки се определят след прилагане на коефициента за относителна тежест 0.40. За участие в процедурата са подадени осем оферти. Назначената комисия е започнала разглеждането, оценяването и класирането на 4.02.2009 г., като действията и решенията й са обективирани в съставения протокол, съдържащ и оценителните таблици. При разглеждане на офертата, подадена от "Неострой" ООД, комисията е съобразила факта на учредяването му е през 2006 г. и е обсъдила съдържащата се в нея информация за оборота през 2006 и 2007 г.. Възприела е данните в тази насока, съдържащи се в документ, озаглавен "Финансово състояние" и подписан от двамата управители: Иван Василев Станев и Искрен Петков Пашов. В него е посочена годишна стойност на строителството, предприето за 2007 г. от 1937912.43 лева и за 2006 г. от 1075000 лева. Конкурсната комисия е приела, че сумата от двете цифри възлиза на 3012912.43 лева, поради което участникът отговаря на изискването за подбор. При оценяването на офертите на това дружество и на дружеството-жалбоподател, комисията по показателя гаранционен срок е присъдила и на двамата участника максималния брой точки - по 10, макар, че е налице разлика в оферираните срокове. Жалбоподателят е предложил в офертата си 35 години гаранция за строителната конструкция и 30 години за изолацията. Заинтересованата страна е предложила 30 години за строителната конструкция и 25 години за изолацията. Видно от приложените оценителни таблици "Неострой" ООД е получило общ сбор от 9.27 точки и е класирано на първо място. Жалбоподателят е получил общо 9.17 точки и е класиран на второ място. Класирането на конкурсната комисия е възприето от възложителя и обективирано в решението за определяне на изпълнител. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила и двата довода по жалбата на "ГБС Благоевград" АД. По първия е приела, че участникът "Неострой" ООД, регистриран през 2006 г. е установил оборота на дружеството с декларация, подписана от двамата му представители, която правилно е приет от конкурсната комисия. В тази връзка КЗК е посочила още, че след като дружеството има изготвени финансови отчети само за 2006 и 2007 г., то няма пречка да декларира оборот и за 2008 г., който се доказва от представените и изпълнени договори. Изчислен по този комплексен начин, общият му оборот надхвърля минимално изискуемите 3000000 лева. Що се касае до основния довод на жалбоподателя за разликата между посочения оборот от управителите за 2006 и 2007 г. и отразения оборот в двата годишни отчета, то КЗК е приела, че не е разследващ орган и не може да проверява достоверността и истинността на посочената информация. Според решаващия орган участникът подлежи на наказателна отговорност в случай, че декларира неверни данни. Само конкурсната комисия можела да изследва този факт по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. При обсъждането на втория довод за незаконосъобразни действия на комисията при оценяването на показателя "Гаранционен срок", КЗК е приела, че по начина, по който е въведен този показател се допуска офериране на нереално дълги срокове, които по никакъв начин не могат да се проследят във времето. Поради това помощният орган правилно приел да оценява с максималния брой точки всички, които надвишават трикратно предвидените минимални срокове в Наредба № 2/2003 г. Според КЗК по този начин не се нарушава принципа на равнопоставеност на всички участници. На следващо място КЗК е установила допусната техническа грешка при определянето на икономическата оценка, при което участникът, класиран на първо място би следвало да получи 8.50 вместо вписаните таблицата 9.59, а жалбоподателят 7.22 вместо вписаните 8.73. Извършено е преизчисляване при запазване на вписаните оценки по техническия показател "Гаранционен срок" и получените резултати не водят до промяна в класирането между първия и втория участници. По тези съображения, КЗК е приела и двете подадени жалби за неоснователни и ги е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. То не е обжалвано от "Екса" АД, влязло е в сила, поради което не подлежат на изследване доводите на дружеството, направени в писмената му защита в съдебното производство, нито приложените писмени доказателства. При обсъждане на доводите, направени от жалбоподателя "ГБС Благоевград" АД, съдът установи следното: Безспорно в обявлението за откриване на обществената поръчка, възложителят е въвел, като минимално изискване за доказване на икономическа и финансова възможност участниците да имат оборот за последните три години не по-малък от 3000000 лева в зависимост от датата, на която е започнала дейността им. За доказване на този критерий за подбор в лявата графа на т. III. 2.2 от него са вписани документите и информацията, с които следва да се установи наличието на обстоятелството. Под т. 2 е вписана информация за общия оборот и за оборота за строителство за последните три години в зависимост от датата на започване на дейността. По отношение на участниците, учредени в периода 2005-2007 г. информацията е ограничена от стартиране на дейността им до настоящия момент. Изискването на такава информация е предвидено, като възможност в чл. 50, ал., т. 3 от АПК - в случая законовата норма просто е преписана в обявлението. За установяване на критерия в обявлението изрично е предвидено представянето на годишен финансов отчет и баланс за предходните три години - допустимо доказателство по смисъла на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение на учредените по-късно субекти, възложителят е предоставил възможност да посочат това в офертата и да представят изисканите документи от датата на стартиране на дейността. За разлика от обявлението обаче, в утвърдената конкурсна документация доказателствата за установяване на финансовата и икономическа възможност на оферентите са уредени по различен начин. В раздел "Оферта", т. 5 са описани само първите две доказателства по обявлението, в това число и информация за общия оборот и за оборота за строителство за последните три години. Пропуснато е вписването, като доказателство на годишния финансов отчет. Решението на възложителя за утвърждаване на конкурсната документация не е обжалвано и е влязло в сила с описаното противоречие между нея и обявлението. Поради това конкурсната комисия при преценката за изпълнение на критериите за допустимост е взела предвид различни доказателства, представени от оферентите. Тъй като седемте участника са учредени преди 2005 г., на всички тях е преценяван оборота съгласно отразените данни в представените годишни финансови отчети. По отношение на "Неострой" ООД, което е учредено през 2006 г., конкурсната комисия е взела предвид информацията, подадена от двамата представляващи, тъй като са представени финансови отчети само за 2006 и 2007 г.. Това действие не би могло да се приеме, като нарушение на предварително оповестените правила при проверката за допустимост на участниците, тъй като по т. 2 от раздел III. 2.2 от обявлението е допустимо по-късно учредените оференти да представят информацията от стартиране на своята дейност до настоящия момент. При съпоставката между тази информация и отразените данни в годишните финансови отчети наистина се установява несъответствие между заявената информация от представителите на участника и годишните финансови отчети за 2006 и 2007 г. Съгласно отразените в тях цифри, търговското дружество е реализирало за 2006 г. 63000 лева оборот и за 2007 г. - 1990000 лева. Или за двете години оборотът му е по-малко от 3000000 лева. В случая би следвало да се вземат предвид данните в годишните финансови отчети, тъй като те са основни счетоводни документи, съставени и заверени съгласно изискванията на Закона за счетоводството. В същото време обаче следва да се съобрази и предоставената от възложителя възможност в т. 2 от раздел III. 2.2 от обявлението - предложение последно за участник, регистриран след 2005 г., какъвто е този оферент да представи информация до настоящия момент. Такава информация се съдържа в заявлението на управителите, където е посочено, че до настоящия момент оборотът е 2952000 лева. При липса на други документи за оборота през 2008 г., помощният орган не би могъл да откаже да вземе предвид и този оборот, при което общият такъв за три години надвишава минималния праг от 3000000 лева и офертата не би могла да бъде отстранена от оценяване и класиране. Жалбоподателят се позовава единствено на оборота за 2006 и 2007 г., без да вземе предвид реализирания такъв за 2008 г. Поради това възражението му се явява недоказано. Второто възражение за допуснати нарушения при оценяването по показателя К5 е частично основателно. Възложителят в конкурсната документация е възприел, като един от трите показателя от техническа оценка гаранционния срок с относителна тежест от 40 %. Вярно е, че в случая не са съобразени съответните механизми, които биха дали възможност при бъдещото ползване на сградата да се проследи състоянието й по време на целия офериран гаранционен срок. Това е отчела конкурсната комисия, поради което при оценяването на коментирания показател не е приложила въведения в методиката математически алгоритъм. Вместо това на участниците, предложили повече от три пъти по-дълги гаранционни срокове в сравнения с минимално определени в наредбата е определила максималния брой от 10 точки. Това е сериозно нарушение на законовото правило по чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Тя задължава помощния орган да оцени допуснатите оферти в съответствие с предварително обявените условия. В този смисъл са законово неиздържани мотивите на КЗК, че по този начин конкурсната комисия е преодолява съществен недостатък в конкурсната документация, което е оправдано, тъй като участниците били поставени при равни условия. Изводът е неверен, доколкото всеки един от тях е оферирал различен срок и помощният орган е законово задължен при определяне на оценката по показателя да се съобрази с него и да го оцени по начина, който възложителят е оповестил в приетата методика за оценяване. В нито една своя норма, законът не допуска промяна на показателите и методиката в хода на разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. За да бъде нарушението съществено обаче следва да се провери дали то е довело до различен краен резултат за участниците и от там до промяна в направеното класиране. Прилагайки методиката, максималният брой 10 възможни точки по К5 би получило "Екса" АД. Умножени по коефициента на относителна тежест - 40% те стават 4 точки. Изчислени по същия механизъм "Неострой" ООД получава 2.622 точки, а жалбоподателят 3.279 точки. Така общата техническа оценка става за "Екса" АД - 7.16 точки, за "Неострой" ООД - 7.45 и за жалбоподателя 9.279. При вписването на така определените стойности при изчисляването на общата оценка (като се вземе предвид изчислената от КЗК икономическа такава) се получават следните крайни резултати. "Екса" АД и "ГБС - Благоевград" АД получават по 7.940 точки, а "Неострой" ООД - 8.13 точки. Или крайният резултат не се променя. Пак "Неострой" ООД би било класирано на първо място. Преценен от този аспект крайният акт на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител е законосъобразен по резултата си. Като е оставила без уважение подадената срещу него жалба от "ГБС - Благоевград" АД, КЗК е постановила правилно решение, като краен резултат. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли, но съгласно мотивите на съда, изразени в настоящия съдебен акт. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение