Решение № 5084 от 21.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13736/2020 г.

Решение № 5084 от 21.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13736/2020 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас против решение № 1235 от 02.10.2020 г., постановено по адм. д. № 3178/2019 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – Д. Д., в писмено становище, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените по делото разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Бургас отменя заповед № 3473/15.11.2019 г. на зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, на Д. Д. е наредено да премахне незаконен строеж – "навес", находящ се в УПИ VІІІ-367, кв. 48 по плана на кв. "Долно езерово", гр. Бургас. За да постанови този резултат съдът приема, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същият е издаден в противоречие с материалния закон, тъй като в случая не е налице строеж, а преместваем обект и същевременно прави извод, че е налице търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила. Законосъобразни са изводите на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - кметът на общината предвид категорията на строежа по чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ. Правилно съдът приема, че административният акт е постановен в предписаната от закона форма като в същият са посочени фактически и правни основания за издаването му и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Незаконосъобразен е изводът на съда за противоречие на оспорената заповед с материалния закон. Същият е направен, без да се съберат относимите към спора доказателства. Незаконосъобразен е изводът, че процесния навес е преместваем обект. Съдът възприема безкритично заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза, без да обсъди същото в съвкупност с всички събрани по делото доказателства в т. ч. и с показанията на разпитаната по делото свидетелка. Освен това след като приема, че е налице преместваем обект съдът не следва да обсъжда търпимостта, тъй като последната е относима за обекти, които са строежи, но не и за преместваеми обекти. В случая от събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че процесния навес е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ. С показанията на разпитаната по делото свидетелка е установено, че навеса е с бетонова замаска, в която са забетонирани метални колони, върху които ляга покрив от дървена конструкция, от северната страна е изпълнена стена от дървена ламперия, която в основата си се държи на бетонов пояс. Следователно не е налице преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 ДР ЗУТ. За да е налице преместваем обект освен характеристиките, дадени в легалното определение в § 5, т. 80 ДР ЗУТ, то същият следва да има и предназначението по чл. 56, ал. 1 ЗУТ, което в случая не е налице. Ето защо изводът на съда, че процесния навес е преместваем обект, е незаконосъобразен. Изводът на съда, че строежът е търпим е направен, без да се съберат относимите за това доказателства. Съдът приема, че навеса е търпим, тъй като отговаря на ПУП към момента на построяването му, но не излага каквито и да било съображения дали същият е бил допустим и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ. Разпоредбата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ регламентира, че за да е търпим строежът, то същият следва да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, като тези изисквания са кумулативни. Мотиви, че строежът отговаря на правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, не са изложени. С оглед твърдението на извършителя на незаконния строеж, че последният е изпълнен в периода 1977-1980 г. и предвид описанието му от вещото лице, а именно, че покрива се носи от изток от 2 бр. бетонни колони на уличната ограда, а от запад е подпрян на северната фасадна стена жилищната сграда, то по делото е следвало да бъдат събрани доказателства кога са построени уличната ограда и жилищната сграда, за да се направи категоричен извод за годината на изграждане на навеса и съответно за установяване на коя от хипотезите за търпимост е приложима. С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, поради което същото следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи годината на извършване на строежа със всички допустими доказателствени средства и в зависимост от това да определи коя от хипотезите за търпимост е приложима за строежа и направи съответните изводи за неговата търпимост или не. Разноски на страните следва да се присъдят по реда на чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,