Решение № 11183 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10405/2018 г.

Решение № 11183 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10405/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Сдружение с нестопанска цел "Конфедерация на работодателите и индустриалците в България - Гласът на българския бизнес" /СНЦ КРИБ/, представлявано от председателя на Управителния съвет, чрез пълномощник, против решение № 4048/15.06.2018 г. по адм. д. № 4473/2017 г. на Административен съд София-град, в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № 20-00-320/3.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" /ГД ЕФМПП/ и ръководител на Договарящия орган /Д0 на Оперативна програма /ОП/ "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. ".

Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт в обжалваната част поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа становището си за нищожност на административния акт поради издаването му от некомпетентен орган. Алтернативно, излага доводи за незаконосъобразност на акта в обжалваната част, поддържани и пред първоинстанционния съд. Според касатора съдът не е изложил мотиви по всички, наведени от жалбоподателя, възражения във връзка с липсата на констатираните в акта нарушения; не е съобразил, че административният орган не е събрал доказателства и не е мотивирал акта си по отношение един от елементите на нередноста, а именно какво е финансовото отражение върху бюджета на Съюза. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по същество, при което административният акт в обжалваната част бъде отменен. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и ръководител на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. ", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Излага становище за неправилност на обжалваното решение в частта, в която съдът е приел законосъобразност на административния акт по отношение на установеното в т. I. 1 и т. III. 1 нарушение на чл. 42 от ПМС № 55/2007 г. и наложената финансова корекция по т. 3 от Приложението на Методологията за определяне на финансовите корекции /отм/ - незаконосъобразен срок за получаване на офертите. В останалата част счита касационната жалба за неоснователна.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил решение № 20-00-320/03.04.2017. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и ръководител на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. " в частта, с която е установено нарушение на чл. 44, ал. 1, т. 3 от ПМС № 55/2007 г. по проведена от КРИБ процедура на открит избор с предмет "Доставка на материали и консумативи за периода 2010-2013" и е наложената финансова корекция в размер на 5% върху разходите по сключения договор № 4-В / 30.04.2010 г. с изпълнителя "Ейт" ООД /т. III. 4 от диспозитива на административния акт/. В тази част съдебното решение не се обжалва.

Съдът е приел, че останалите установени от ДО нарушения представляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ / ред. преди изм., ДВ, бр. 85 от 2017 г.)/ и чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, поради което е приел оспорения акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата на СНЦ КРИБ.

За да достигне до този правен резултат, Административният съд София-град е обсъдил в пълнота относимите доказателства и е установил релевантната за спора фактическа обстановка, по която страните не спорят.

По делото е безспорно, че между Сдружението и Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" като Договарящ орган към Министерството на труда и социалната политика е сключен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ №BG051 Р0001-2.1.09/27.11.2009 г. за проект "Разработване на единна стратегия и реализация на съгласувани политики за развитие на човешките ресурси в контекста на Лисабонските цели и корпоративната социална отговорност" по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. "

Във връзка с изпълнение на дейности по проекта възложителяте е провел: 1 процедура за открит избор по реда на ПМС № 55/12.03.2007 г. за услуга с предмет "Осигуряване на зали, оборудвани с технически средства за провеждане на семинари и събития на национално и регионално ниво за периода 2010-2013". За изпълнението е сключен договор със Сдружение "Бъдеще в Европа" № 3/30.04.2010 г.; 2 процедура за публична покана по реда на ПМС 118/20.05.2014 за услуга с предмет "Разработване на комуникационна стратегия за повишаване на популярността и разпознаваемостта на добрите бизнес-модели и практики на членовете на КРИБ", за изпълнението на която е сключен договор № 11/11.08.2015 г. с изпълнител "Графити ВВДО" АД; 3 процедура за открит избор по реда на ПМС № 55/12.03.2007 с предмет "Доставка на материали и консумативи за периода 2010-2013", за изпълнението на която е сключен договор № 4/30.04.2010 с "Ейт" ООД.

За изпълнението на ДБФП на бенефициера е извършена проверка от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС", в която са установени нарушения по горепосочените договори и за които одитният орган е изготвил предварителен и окончателен доклад. С докладите е запознат и бенефициерът. Договарящият орган е възприел констатациите в доклада. С писмо рег. № 20-00-194/02.03.2017 г. бенефициерът е уведомен за становището на ДО за приетите нарушения и предвидените размери на финансовите корекции. На КРИБ е дадена възможност да изложи становището си и да предяви възраженията си. С писмо изх. № 58-00-58/22.03.2018 г. бенефициерът е представил своите възражения по констатираните нарушения и по размера на предвидените финансови корекции.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 20-00-320/3.04.2017 г. главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и ръководител на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. " е установил извършени от КРИБ нарушения, а именно:

1. По договор № 3/30.04.2010 г. с изпълнител Сдружение "Бъдеще в Европа":

• незаконосъобразен срок за получаване на офертите - обявата за процедурата е публикувана в национален ежедневник на 23.03.2010 г., а крайният срок е 6.04.2010 г., т. е. определеният срок е по-малък от 15 дни. Прието е нарушение по чл. 42 ПМС № 55/2007 г., определено като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции /МОФК - отм/;

• поставянето на ограничителни изисквания към участниците, а именно "доказан опит в организиране на мероприятия през последните две години, което се удостоверява с документи - списък на договори с предмет, сходен с обекта на настоящата процедура, вкл. договори с чуждестранни партньори и финансирани от ЕС по Оперативни програми, придружени с референции от възложителите - минимум 8 бр. ", определено като нарушение на чл. 17, ал. 4 и на чл. 1, ал. 3 от ПМС № 55/2007 г., нередност по т. 3 от Приложението на МОФК /отм/.;

• смесване на критерии за подбор с показатели за оценка на офертите. Според ДО установеният критерии "икономически най-изгодната оферта" е смесен с предвидения подпоказател за оценка "доказан опит в организиране на събития", тъй като изброените от възложителя референции имат отношение към годността и възможностите на участника за изпълнение на проекта. Определил е изискването като нарушение на чл. 1, ал. 3, вр. § 1, т. 7 от ПМС № 55/2007; нередност по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/;

• незаконосъобразна методика за оценка на офертите, предвиждаща максимален брой точки за оферта, която съдържа "най-добра визия" за изпълнение на поръчката - по подпоказател "Концепция за изпълнение на услугата" в методиката за оценка възложителят е предвидил оценка за проект с "най-добра визия", което създава условия за субективна оценка от страна на комисията - нарушение по чл. 17, ал. 2 ПМС № 55/2007 и чл. 1, ал. 3, определено като нередност по т. 9 от Приложението към МОФК/отм/.

ДО е определил финансовата корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора на основание чл. 10, ал. 3 МОФК /отм/.

1. По сключения договор № 11/11.08.2015 г. с изпълнителя "Графити ББДО" АД органът е установил незаконосъобразна методика за оценка в процедурата за публична покана за изпълнител. ДО е посочил, че критерият за оценка "икономически най-изгодната оферта" съдържа оценка по показатели "предложена цена" с относителна тежест 20% и "техническа оценка"- 80%. Възложителят е приел подход на присъждане на точки с намаляващи стойности, като за подпоказател "методология за изпълнение на услугата" оценката е 10, т. на кандидат, предложил "неподходяща и неизчерпателна структура" на комуникационната стратегия, съответстваща само на целите й, без да са посочени компонентите и и стратегическите групи и приоритети по отношение на целевите групи. Приел е допуснато нарушение по чл. 18, ал. 4, т. 1 от ПМС № 118/20.05.2014 г., определено като нередност по т. 9 от Приложението към Методологията /отм/., за която е наложил ФК в размер на 5% върху разходите по засегнатия договор.

1. По договор № 4/30.04.2010 с изпълнител "Ейт" ООД:

• незаконосъобразен срок за получаване на офертите - нарушение на чл. 42 от ПМС № 55/2007 г., нередност по т. 3 от Приложението на МОФК /отм/. Според ДО и в тази процедура обявата е публикувана в национален ежедневник на 23.03.2010 г., а крайният срок за получаване на офертите е определен до 6.04.2010 г., т. е. по-малко от предвидения минимум от 15 дни;

• поставяне на ограничителни изисквания към участниците за постоянно нает собствен персонал минимум 10 служители. Според ДО това изискване не е свързано с предмета на поръчката, нито е обосновано изискването за конкретната численост на персонала, а изискването за собствен нает персонал е необосновано и ограничително, тъй като това изискване подлежи на доказване към момента на сключване на договора с избран изпълнител. Прието е нарушение на чл. 17, ал. 4 от ПМС № 55/2007 г., представляващо нередност по т. 9 от Приложението на МОФК /отм/;

• смесване на критерии за подбор с показатели за оценка на офертите - въведеният показател "икономически най-изгодна оферта" не изисква въвеждане и оценяване на офертата по заложения от възложителя показател "декларирано наличие на представителства в страната за доставка на стоките", още повече, че е заложена оценка за броя на представителствата в страната съгласно подадена декларация по образец. ДО е приел, че е допуснато нарушение на чл. 1, ал. 3, вр. § 1, т. 7 от ПМС 55/2007 г., представляващо нередност по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/.

ДО е определил размер на ФК 5% от верифицираните разходи, предвид чл. 10, ал. 3 МОФК /отм/.

1. В Договора за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е посочен конкретен брой мероприятия, работни срещи, конференции, форуми и пр., за които са предвидени определен брой нощувки. ДО е приел, че по дейностите за осигуряване на нощувки са изплатени суми от бенефициера на обща стойност 261 090 лв., която е над допустимия максимален праг от 60 000 лв. по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 55/2007 г., до който възложителят може да не провежда процедура за определяне на изпълнител. Нарушението е определено по чл. 8, ал. 2, вр. чл. 1, ал. 4 от ПМС № 55/2007 и е наложена финансова корекция в размер на 25% от изплатените и сертифицирани разходи на основание т. 1 от Приложението на МОФК /отм/. ДО е приел, че възложителят е нарушил и принципа за добро финансово управление, като е заплащал завишени цени на нощувки. Относно конкретно извършената проверка за изплащани суми за нощувки на определени обекти Договарящият орган е възприел констатациите, изложени в доклада на Одитиращия орган за нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, като не е определил финансова корекция.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение в обжалваната пред касационния съд част е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа мотиви от фактическа и правна страна и е издадено в съответствие с материалния закон и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на СНЦ КРИБ като неоснователна.

Решението е частично неправилно.

Неоснователно е касационното възражение за нищожност на административния акт поради некомпетентност на неговия издател. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, предвид чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Според чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" има функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007-2013". Според чл. 9, ал. 3 ЗУСЕСИФ управлението на част от програмата или изпълнението на определени задачи на управляващия или сертифициращия орган да бъдат възложени на определени междинни звена. С решение на Министерския съвет № 965/16.12.2005 г. ГД "Европейски фондове, международни програми и проекти" в МТСП е определена за УО на ОП "Развитие на човешките ресурси 2007-2013" По силата на междуинституционални споразумения по оперативната програма УО е делегирал правомощия по изпълнението на програмата на Агенцията по заетостта за приоритетна ос 1 и 2. Главният директор на ГД "Европейски фондове, международни програми и проекти" има функциите на УО на ОП, възложени му по силата на ПМС № 121/31.05.2007 г. и заповед № РД 11-00-790/07.06.2016 г. на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта.

Решението на ДО на ОП съдържа фактически констатации и правни изводи за приетите от органа нередности. Издателят на акта е определил размер на ФК за всяка от тях и е съобразил изискването на чл. 10, ал. 3 МОФК /отм/ при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициера по един договор, процентът на финансовите корекции да не се натрупва. Изложил е съображения за приложения пропорционален метод за определяне на ФК. За всяко от нарушенията ДО е определил минималния размер на ФК, предвиден в МОФК /отм/ за съответната нередност.

По приложението на материалния закон:

Сключеният между страните договор №BG051 Р0001-2.1.09/27.11.2009 г. е за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Разработване на единна стратегия и реализация на съгласувани политики за развитие на човешките ресурси в контекста на Лисабонските цели и корпоративната социална отговорност" по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013". Оспореното решение за налагане на финансова корекция на бенефициера е издадено на 3.04.2017 г. С § 1. ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г. /. Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В конкретното производство няма данни, че към 3.04.2017 г. е приключила оперативната програма с окончателен доклад, поради което при определяне на нередностите и размерите на финансовите корекции ДО законосъобразно е приложил МОФК /отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /. МОФК е приложимият акт по отношение на проверените от органа договори, сключени при проведените две процедури по чл. 7, т. 1 от ПМС № 55/12.03.2007 г. и при проведена процедура по ПМС № 118/20.05.2014 г., предвид разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 във вр. с т. 2 от Методологията.

Касационният съдебен състав приема, че обжалваното решение в частта, в която са приети за установени нарушения по чл. 42 от ПМС № 55/2007 г., определени като нередности по т. 3 от Приложението на МОФК /отм/ - незаконосъобразен срок за получаване на офертите, по договор № 3/30.04.2010 г. с изпълнител "Бъдеще в Европа" и по договор № 4/30.04.2010 с изпълнител "Ейт" ООД, е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. По делото няма спор, че двата договора са сключени след проведени процедури открит избор. И в двете процедури обявите са публикувани в национален ежедневник на 23.03.2010 г., с краен срок за получаване на офертите 6.04.2010 г. Съгласно чл. 42 от ПМС № 55/2007 г. срокът за получаване на офертите не може да бъде по-кратък от 15 дни, считано от датата на публикуването и в национален ежедневник. Както органът, така и съдът са приели, че срокът следва да се брои от деня, следващ деня на публикуването на обявата, предвид общото правило за броене на срока по чл. 60, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Така изчислен, действително срокът е по-малък - 14 дни. Но в постановлението на МС, към датата на публикуване на обявата, както и към датата на сключване на договора, няма изрична разпоредба, че по отношение броенето на сроковете се прилага ГПК. Прилагането на чл. 60 ГПК за изчисляване на сроковете е уредено с въвеждането на нов § 2 а /нов - ДВ, бр. 93 от 26.11.2010 г. / от ДР на ПМС № 55/2007 г. Към момента на проведената открита процедура такава норма не съществува. Тъй като в чл. 42 от ПМС № 55/2007 г. има изрично посочен начин на броене на срока /от датата на публикуване на обявата в национален ежедневник/, то общото правило на ГПК по отношение на конкретните процедури е било неприложимо.

Предвид изложеното, при липса на посоченото нарушение, ДО незаконосъобразно е определил финансова корекция по т. 3 от Приложението към МОФК /отм/ по договорите, сключени със Сдружение "Бъдеще в Европа" и "Ейт" ООД.

Касационният съдебен състав не споделя изводите за законосъобразност на административния акт поради установени нарушения по договорите, сключени със Сдружение "Бъдеще в Европа" и "Ейт" ООД, определени като смесване на критерии за подбор с показатели за оценка на офертите, приети за нарушения на чл. 1, ал. 3, вр. § 1, т. 7 от ПМС № 55/2007, за които е наложена финансова корекция по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/.

В проведената процедура открит избор, по която е сключен договор със Сдружение "Бъдеще в Европа", ДО и съдът са приели, че въведеният критерии "икономически най-изгодната оферта" е смесен с предвидения подпоказател за оценка "доказан опит в организиране на събития", тъй като изброените от възложителя референции имат отношение към годността и възможностите на участника за изпълнение на проекта. В процедурата открит избор, по която е скючен договора с "Ейт" ООД, ДО и съдът са приели, че има нередност, тъй като критерият "икономически най-изгодна оферта" не изисква въвеждане и оценяване на офертата по заложения от възложителя показател "декларирано наличие на представителства в страната за доставка на стоките", още повече, че е предвидена оценка за броя на представителствата в страната съгласно подадена декларация по образец. Смесването на критерии за подбор с показател за оценка не е нарушение, което може да бъде подведено като такова по чл. 1, ал. 3 от ПМС № 55/2007 г. Цитираната разпоредба въвежда принципите при разходването на средствата от ЕСИФ - ефективност, ефикасност и икономичност, но нито органът, нито съдът са посочили кое точно е нарушението, предвидено в националната уредба, което бенефициерът да е нарушил при проведените процедури. Самият ДО е посочил в решението, че към момента на провеждане на процедурата такава забрана няма. Такава забрана е въведена с чл. 26, ал. 3 от ПМС № 55/2007 г. /нова - ДВ, бр. 93 от 26.11.2010 г. /, след приключване на процедурите и сключване на договорите с изпълнителите. Освен, че не е посочил нарушената национална разпоредба, ДО е определил ФК по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/, която е неотносима към фактическите установявания на органа.

Предвид изложеното, при липса на посоченото нарушение, ДО незаконосъобразно е определил финансова корекция по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/ по договорите, сключени със Сдружение "Бъдеще в Европа" и "Ейт" ООД, за нарушения, изразяващи се в смесване на критерии за подбор с показатели за оценка.

По отношение установените от ДО нарушения при проведените процедури открит избор настоящият съдебен състав намира изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт за правилни.

В проведената процедура за услуга с предмет "Осигуряване на зали, оборудвани с технически средства за провеждане на семинари и събития на национално и и регионално ниво за периода 2010 г. - 2013 г. ", по която е сключен договор със Сдружение "Бъдеще в Европа", органът е приел, че КРИБ е въвел ограничителни изисквания към участниците. В раздел "Технически възможности и квалификация" и т. 2 от Пояснителния документ възложителят е изискал от участниците да представят списък на договори с предмет, сходен с обекта на настоящата процедура, вкл. договори с чуждестранни партньори и финансирани с европейски средства по оперативни програми, придружени с референции от възложителите/оригинал или заверени от кандидата копия/- минимум 8 броя. Според органа включеното в обявата изискване за доказан опит и начина на удостоверяването му чрез списък на договори с предмет, сходен с предмета на процедурата, така и на договори с чуждестранни партньори и такива, финансирани с европейски средства, придружени с минимум 8 броя референции от възложителя, ограничава участието на кандидати, които на са изпълнители по проекти с чуждестранни партньори или по такива, финансирани от ЕС. Според настоящата инстанция посоченото изискване за европейско финансиране няма отношение към опита на потенциалните кандидати. Представяне на договори, финансирани от Европейския съюз по оперативни програми, не е пряко свързано нито с предмета на поръчката, нито доказва опит за изпълнение на сходни услуги. Поставеното ограничително изискване законосъобразно е квалифицирано като нарушение на чл. 17, ал. 4 от ПМС № 55/2007 г., за което е определена ФК 5% по т. 9 от Приложението към МОФК /отм/. Органът е изложил конкретни мотиви и за размера на определената финансова корекция.

В процедурата по сключения договор № 4/30.04.2010 с изпълнител "Ейт" ООД възложителят е поставил изисквания към участниците за постоянно нает собствен персонал минимум 10 служители. Правилен е изводът, че това изискване не е свързано с предмета на поръчката, нито е обосновано изискването за конкретната численост на персонала. Изискването за за наличието на собствен нает персонал към момента на кандидатстването на участника ограничава кръга на потенциалните участници за кандидатстване. То подлежи на доказване при сключване на договора с избрания изпълнител, но е необосновано въведено изискване към момента на кандидатстване. Законосъобразно ДО е посочил, че и в тази процедура е допуснато нарушение на чл. 17, ал. 4 от ПМС № 55/2007 г., представляващо нередност по т. 9 от Приложението на МОФК /отм/, наложил е ФК 5% от разходите по договора и изложил мотиви за конкретния определен размер.

Както ДО, така и съдът са приели, че в процедурата открит избор, по която е сключен договора със Сдружение "Бъдеще в Европа" възложителят е приел "незаконосъобразна методика за оценка на офертите". Тези изводи се споделят от касационния състав. В методиката е въведена оценка на "концепция за изпълнение на услугата", за която максимален брой точки са рпедвидени за оферта, която съдържа "най-добра визия". Правилен е изводът, че подобен критерий е неясен и противоречи на чл. 17, ал. 2 от ПМС № 55/2007 г. Според посочената разпоредба, в методиката следва да се съдържат точни указания за определяне на оценка по всеки показател и за определяне на комплексна оценка на офертата. Законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и, с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът, че използването на общата фраза "най-добра визия" в показател по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективна оценка и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по този показател, още повече, че няма разяснение какво съдържание следва да вложи оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. Ето защо законосъобразно УО е определил финансова корекция за нередност по т. 9 от Приложението на МОФК (отм.);.

По отношение проведената процедура публична покана по ПМС № 118/2014 г. за услуга с предмет "Разработване на комуникационна стратегия за повишаване на популярността и разпознаваемостта на добрите бизнес модели и практики на членовете на КРИБ" и сключения договор с "Графити ББДО" ООД, органът е приел, че възложителят е въвел незаконосъобразна методика за оценка в процедурата за публична покана за изпълнител. Критерият за оценка "икономически най-изгодната оферта" съдържа оценка по показатели: "предложена цена" с относителна тежест 20%, "техническа оценка" с относителна тежест 80%. Възложителят е приел подход на присъждане на точки с намаляващи стойности по три подпоказателя, като за подпоказател 2 "методология за изпълнение на услугата" оценката е 10, т., когато кандидатът е предложил "неподходяща и неизчерпателна структура" на комуникационната стратегия, съответстваща само на целите й, без да са посочени компонентите и и стратегическите групи и приоритети по отношение на целевите групи. В методиката за оценка е посочено, че "подходяща и неизчерпателна структура" е тази, която съответства само на целите, без описание на отделните компоненти, без посочени стратегически приоритети по отношение на целевите групи и релевантните послания, както е заложено в т. 1. 4 от Техническото задание. Административният орган е приел, че ако кандидатът е посочил само целите, без изискуемото съдържание в Техническото задание, той въобще не е трябвало да бъде оценяван, а отстранен от участие на основание чл. 18, ал. 4, т. 1, вр. с чл. 14 от ПМС № 118/2014 г. Съгласно чл. 14, ал. 8 приложимото постановление при критерии "икономически най-изгодна оферта" методиката за оценка трябва да съдържа точни указания за определяне на оценка по всеки показател, включително и за относителната тежест на всеки показател. Разписаните правила създават възможност за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите предложения, като са предвидени точки по критерий, който не отговаря на изискванията за обективно оценяване на така направените предложения. ДО законосъобразно е наложил финансова корекция 5% от разходите по договора на основание т. 9 от Приложението на МОФК /отм/, като е изложил мотиви за размера на определената финансова корекция.

Първоинстанционният съд е приел за законосъобразно решението на Договарящия орган и в частта по т. IV за установено от органа нарушение "непровеждане на процедура за определяне на изпълнител" по договора за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, квалифицирано като нарушение на чл. 8, ал. 2 от ПМС № 55/2007 г., както и нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ - на принципа за добро финансово управление по чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г. ЕО, за които са наложени финансови корекции по 25% от изплатените и сертифицирани нощувки на основание т. 1 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм/, както и нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ - на принципа за добро финансово управление по чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г. ЕО.

Ръководителят на Договарящия орган е посочил в акта си, че приема фактическите установявания на одитиращия орган, подробно изложени в окончателния доклад на ИА ОСЕС, както и задължителните препоръки за налагане на финансови корекции за установени в доклада нарушения. В оспорения пред АССГ акт органът е посочил, че по договора за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е заложена обща стойност на разходи за нощувки при провеждане на организирани колективни мероприятия в размер на 716 200 лв, като са изплатени и отчетени 261 090, 96 лв. Тъй като разходите за дейностите по осигуряване на нощувки, отчетени от бенефициера, надвишават определените в чл. 8, ал. 2 ПМС № 55/2007 г. прагове, КРИБ не е провела процедура по открит избор, с което е нарушила чл. 8, ал. 2, вр. ал. 1, ал. 4 ПМС № 55/2007 г. Органът е приел, че в случая за изплатените разходи не се прилага Наредбата за командировките в страната. Мотивирано е финансовото отражение на нарушението. Първоинстанционният съд е приел, че осигуряването на нощувки с оглед провеждането на семинари и обучения е заложено в Договора за директно предоставяне на БФП и в същия е посочен размера на разходите за тях, поради което за услугите - ангажирани нощувки за мероприятия, за които са заплатени тези разходи, финансирани по програмата, следва да бъде проведена процедурата открит избор. Като не е сторил това, жалбоподателят е допуснал нередност по т. 1 от Приложение 1 на МОФК /отм/. Съдът не е споделил мотивите на органа за налагане на минималния размер на ФК, но е потвърдил решението в тази част, прилагайки принципа за непозволено влошаване положението на страната в процеса. Първоинстанционният съд е споделил мотивите на органа и е приел, че е допуснато и нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като принципът на добро финансово управление изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. За него ДО не е наложил финансова корекция.

Според касационния съдебен състав решението на административния съд в тази част също е неправилно, а оспорения акт - незаконосъобразен. От съдържанието на акта в тази част не могат да се изведат фактическите основания за неговото издаване. Не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети като релевантни за определяне на финансовата корекция по т. 1 от Приложение 1 на МОФК /отм/, както и посоченото нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ. По никакъв начин не е обосновано осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност. В мотивите си самият орган е посочил, че възприема изцяло изложеното от Одитния орган в окончателния доклад, макар и да е възразил срещу тези констатации по повод изготвения предварителен одитен доклад. Касационният състав следва да посочи, че изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено с приобщаването на предварителния и окончателния одитен доклад. Неправилно в тази част първоинстанционният съд е приел, че докладите се считат неразделна част от оспореното решение. Ако фактическите установявания са такива и за УО, той във всички случаи следва да ги изложи, да ги анализира и да мотивира извода си. Директното позоваване на окончателния одитен доклад в тази част е незаконосъобразно, защото той няма характер на подготвителен документ по отношение на решението на административния орган. Докладът е изготвен от одитен екип на ИА "Одит на средствата на Европейския съюз", който не представлява помощен орган на издателя на акта. Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, включително за ОП "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. " Действително, препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в доклада, е адресирана към УО като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Но този доклад не е част от производството по издаване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Административният орган е приел, че КРИБ е допуснал нередност по т. 1 от Приложение 1 на МОФК /отм/, тъй като не е провел процедура открит избор за определяне на изпълнител съгласно чл. 8, ал. 2 ПМС № 155/2007 г., защото по дейностите за осигуряване на нощувки във връзка с осъществяване на предвидени в договора мероприятия е извършил разходи над определените в чл. 8 във вр. с чл. 11 и чл. 12 ПМС № 55/2007 г. прагове. Предвидената в т. 1 от Приложението на МОФК /отм/ нередност е "липса на публикуване на обявление/публична покана". Такова нарушение изисква обявлението да не е публикувано в съответствие с приложимите правила, а не изобщо да отсъства проведена процедура. Това съдържание се извежда и от изискванията за определяне на показателите на корекцията, т. е при провеждане на процедурата да е допуснато нарушение в публикуване на обявлението. В конкретния случай изобщо няма проведена процедура, което обосновава незаконосъобразност на определената нередност. След като в Приложението на МОФК няма посочена нередност за нарушение на чл. 8, ал. 2 от ПМС № 55/2007 г. във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /ред. преди изменението, обн. ДВ, бр. 85 от 2017 г. /, то определената финансова корекция е без правно основание. За нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ ДО не е определил финансова корекция.

Предвид изложеното, обжалваното решение в частта, в която е отхвърлена жалбата на КРИБ срещу решение № 20-00-320/3.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" по т. IV, следва да бъде отменено, а по същество оспореният акт като незаконосъобразен да бъде отменен и в тази част.

Неоснователно е касационното възражение за недоказаност на вредата на общия бюджет на Съюза. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Нередност може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Действително органът не е изложил мотиви за не/възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, в резултат на допуснатите нарушения, колко други лица биха участвали в процедурите и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилите конкурса. В тези случаи, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията /отм/.

Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на КРИБ срещу решение № 20-00-320/3.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и ръководител на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. " за нарушения по т. I. 1 и т. I. 3 по договор № 3/30.04.2010 г. с изпълнител Сдружение "Бъдеще в Европа"; за нарушения по т. III. 1 и III. 3 по договор № 4/30.04.2010 с изпълнител "Ейт" ООД; както и в частта по т. IV на административния акт. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направените от страните искания за присъждане на разноските по делото, Министерството на труда и социалната политика следва да бъде осъдено да заплати на СНЦ "КРИБ - Гласът на българския бизнес" направените по делото разноски по компенсация в размер на 654 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд

Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 4048/15.06.2018 г. по адм. д. № 4473/2017 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на Сдружение с нестопанска цел "Конфедерация на работодателите и индустриалците в България - Гласът на българския бизнес" срещу решение № 20-00-320/3.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и ръководител на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 г. - 2013 г. " В ЧАСТТА за установените нарушения и наложени финансови корекции по т. I. 1 и т. I. 3 на договор № 3/30.04.2010 г. с изпълнител Сдружение "Бъдеще в Европа"; по т. III. 1 и III. 3 за установени нарушения и наложени финансови корекции по договор № 4/30.04.2010 с изпълнител "Ейт" ООД и в частта по т. IV на решението.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата обжалвана част.

ОСЪЖДА Министерството на труда и социалната политика, гр. София, бул. "Дондуков" № 3 да заплати на Сдружение с нестопанска цел "Конфедерация на работодателите и индустриалците в България - Гласът на българския бизнес", гр. София, ул. "Хан Аспарух" № 8 направените по делото разноски по компенсация в размер на 654 лв. /шестотин петдесет и четири лева/.

Решението е окончателно.