Решение № 266 от 22.06.2012 г. на ВКС по н. д. № 759/2012 г.

Решение № 266 от 22.06.2012 г. на ВКС по н. д. № 759/2012 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Производството пред ВКС е образувано на основание чл. 420, ал. 2, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348, ал. 1, т. т. 1, 2 и 3 НПК, по искане от осъдения А. Т. Я. за възобновяване на наказателното производство по внохд № 405/11 г. на Благоевградския окръжен съд в частта относно осъдения Я., в която с постановеното по делото решение № 21/20.03.12 г. е изменена присъда № 500/10.05.2011 г. по нохд № 940/04 г. на РС гр. Петрич. С присъда № 500/10.V.2011 г., постановена по НОХД № 940/2004 г. на Районен съд, гр. Петрич подсъдимия А. Т. Я. е признат за виновен, че при съучастие с подс. К. Д. Ф., вторият като извършител, а Я. като подбудител и помагач, умишлено е склонил и улеснил подсъдимия Ф. да преведе през границата на страната ни с Република Гърция група от хора - индийските граждани А. С., Б. С., С., Д. С., Ч. С. С., К. С., Д. С., Н. В. К. и Н. С., без разрешение на надлежните органи на властта, като деянието е останало недовършено във фазата на опита, поради което и на основание чл. 280, ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 НК, вр. чл. 18, ал. 1 НК, вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 3 и 4 НК и във връзка с чл. 54 от НК и чл. 36 от НК подс. А. Т. Я. е осъден на "лишаване от свобода" за срок от шест години, а подс. К. Д. Ф. на "лишаване от свобода" за срок от четири години и седем месеца; Подсъдимият А. Т. Я. е признат за виновен и в това, че на 24.02.2004 г., в района на [населено място], държал и предал на подс. К. Д. Ф. огнестрелно оръжие - автомат "К." - 7,62 мм, без да има надлежно разрешително за това, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 от НК във връзка с чл. 54 от НК и чл. 36 от НК е осъден на "лишаване от свобода" за срок от три години. Признат е за виновен и в това, че на 24.02.2004 г. е държал и предал на К. Д. Ф. от [населено място] боеприпаси в голямо количество - 100 броя патрони, калибър 7,62 мм за автомат, поради което и на основание чл. 339, ал. 2 във връзка с ал. 1 от НК във връзка с чл. 54 и чл. 36 от НК е осъден на "лишаване от свобода" за срок от четири години. На основание чл. 25, ал. 1 от НК във връзка с чл. 23, ал. 1 от НК на Я. е наложено общо най-тежкото наказание от шест години "лишаване от свобода", за деянията, за които е признат за виновен по същата присъда, както и за деянията, за които е осъден с влезли в сила присъди по НОХД № 138/2008 г. на Районен съд гр. Дупница, НОХД № 1647/2007 г. на Районен съд гр. Петрич и НОХД № 1981/2008 г. на Районен съд гр. Петрич. Приложен е чл. 25, ал. 3 НК като от размера на наложеното му общо наказание е приспаднат изцяло изтърпеният срок на наказанието "пробация", наложено му по НОХД № 1981/2008 г. по описа на Районен съд - [населено място] от три години, като два дни "пробация" са зачетени за един ден "лишаване от свобода". На основание чл. 25, ал. 4 НК, вр. чл. 61, т. 2 ЗИНЗС, вр. чл. 60, ал. 1 ЗИНЗС е определен първоначален "строг" режим на изтърпяване общото наказание "лишаване от свобода", в затвор. Съгласно чл. 59, ал. 1 и ал. 2 НК е приспаднато времето през което Я. е бил задържан с мярка за неотклонение "задържане под стража", "домашен арест", задържане за 24 часа по ЗМВР, както и задържане с постановление на прокурор до 72 часа . По чл. 68, ал. 1 НК е постановено подс. А. Я. да изтърпи отделно и наложеното му по НОХД № 378/2001 г. на Софийския военен съд наказание "лишаване от свобода" за срок от три години, при първоначален "строг" режим на изтърпяване в затвор. На основание чл. 189, ал. З от НПК съдът е възложил в тежест на подсъдимите сторените разноските по делото общо 2839,30 лева. Със същата присъда са признати за виновни и подсъдимите, които не са искатели по настоящото производство: К. Д. Ф. за престъпление по чл. 280, ал. 2, вр. с чл. 20, ал. 2 НК и по чл. 339, ал. 1 от НК и Л. К. Чангов за престъпление по чл. 279, ал. 1 НК. Спрямо тях са приложени и чл. 25, вр. с чл. 23 НК, и чл. 59 НК. С въззивно решение № 21/20.03.2012 г. по внохд№ 405/2011 г. на Окръжен съд гр. Благоевград, образувано по въззивни жалби от подс. Я. и подс. Ф., присъдата е изменена като е намален размера на наказанието на подс. А. Т. Я. за престъплението по чл. 280, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 1 НК, вр. чл. 18, ал. 1 НК, вр. чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от НК от шест години на пет години лишаване от свобода и в частта по чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 НК относно общо най-тежкото наказание на този подсъдим, което е намалено на пет години лишаване от свобода. В останалата й част присъдата е потвърдена. В искането се излагат доводи в подкрепа на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. т. 1, 2 и 3 НПК: обвинителният акт не съдържа конкретизация на фактическите обстоятелства, принадлежащи към елементите от състава на престъплението, която не е извършена и в хода на досъдебното производство. Не са били посочени поименно, с точни данни за самоличността им, преведените през границата чужди граждани, което е елемент от обективната страна на състава по чл. 280 НК по който е повдигнато обвинението срещу Я. Претендира се изключване от доказателствената съвкупност доказателствата, събрани чрез следствените действия за времето от 24.02. до 27.02.2004 г., тъй като осъденият твърди, че при събирането им не му е осигурен защитник, какъвто е поискал. Неправилно са кредитирани единствено доказателствените източници, ползващи обвинението. Игнорирани са обясненията на подсъдимия и на останалите подсъдими при проведените очни ставки. Наказанието е индивидуализирано в нарушение на закона като не са обсъдени данните за превеса на смекчаващите вината на подсъдимия обстоятелства (млада възраст, семейство, грижа за дете). При определяне на наказанието не е отчетен факта на превишаване разумния срок за разглеждането на делото, протекло осем години. В СЪДЕБНОТО ЗАСЕДАНИЕ пред Върховния касационен съд осъденият Я. редовно призован, не се явява. Искането се поддържа от упълномощеният от него ЗАЩИТНИК - АДВОКАТ А. Т. Защитата поддържа искането с доводи за ограничаване правото на защита на подсъдимия, както следва: при привличането му като обвиняем Я. е заявил, че желае назначаване на защитник, какъвто не му е бил осигурен; прекомерния срок на гледане на делото- повече от осем години във фазата на досъдебното производство; невъзможност да узнае от постановлението за привличане спрямо кои лица обвинението твърди, че е извършено престъплението; не е отговорено в мотивите на решаващите съдилища по направената справка в Гранична полиция, че процесните индийски граждани не са влизали на територията на страната ни; игнорирани са показанията на свид. И. Ф., който заявява, че Я. не е участвал в превеждането на лицата през граница; не е извършено разпознаване; не е извършен разпит на индийските граждани. Иска се възобновяване, отмяна на въззивното решение и връщане делото за ново разглеждане. Алтернативно се иска намаляване на наказанието. ПРОКУРОРЪТ ОТ ВКП намира искането за неоснователно. Не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила и не е било нарушено правото на защита на подсъдимия. Обвинителният акт съдържа всички реквизити относно съдържанието на обвинението. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, СЛЕД КАТО ОБСЪДИ ДОВОДИТЕ НА СТРАНИТЕ И ИЗВЪРШИ ПРОВЕРКА ЗА НАЛИЧИЕТО НА ОСНОВАНИЯТА ЗА ВЪЗОБНОВЯВАНЕ, НАМЕРИ СЛЕДНОТО: Искането за възобновяване е процесуално допустимо. Разгледано по същество искането е частично основателно по следните съображения: Проверката на атакуваното решение показа, че при разглеждането и решаването на делото не са допуснати посочените в жалбата съществени процесуални нарушения. Не е нарушено правото на защита на подсъдимия за узнае характера и причините на обвинението и в условията на състезателното съдебно производство да се защити по фактическите данни, очертаващи предмета на доказване. Според доводите в искането, при описанието на престъплението по чл. 280, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 1 и чл. 20, ал. 2 от НК в постановлението за привличане на Я. в качеството на обвиняем, не бил отразен точният брой и имената на чуждестранните граждани- предмет на незаконно превеждане през граница. В тази връзка се твърди, че обвинението не било достатъчно ясно и Я. не е знаел срещу какви факти да се защитава. Съставът на ВКС намира доводът за неоснователен. И първостепенният и окръжният съд са отговорили аргументирано на този довод на защитата. Вярно е, че в постановлението за привличане като обвиняем на осъдения Я. не е имало информация за конкретните имена на деветимата индийски граждани по обвинението срещу него за съучастие с подс. Ф. в престъпление по чл. 280, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1 и чл. 20, ал. 2 и ал. 3 и 4 НК, в превеждането им през границата на страната с Република Гърция, макар и да е посочено словесно, че те са деветима индийски граждани и деянието е квалифицирано като извършено спрямо чужди граждани (спр. в постановлението за привличане от 25.02.2004 г. от досъд. произв.). Вярно е, обаче, че в постановлението за привличане на Я. като обвиняем са включени необходимите и относими за защитата му срещу обвинението фактически обстоятелства на деянието, съгласно признаците от обективна и субективна страна на състава на престъплението: формата на изпълнителното деяние - превеждане през границата на страната на лица, посочени по техния брой и националност; обстоятелството, че са чужди граждани - индийски граждани, т. е. не са български граждани, което е квалифициращ признак от състава на престъплението; съучастието; формата на съучастието; стадия на извършване на деянието - опита в извършването му и стадия на опита. Следователно, и в този ранен етап от процеса, при привличането му като обвиняем Я. е бил запознат с относимите към обвинението фактически обстоятелства, релевантни за състава по чл. 280, ал. 2, т. 3 вр. с ал. 1 НК. Броят и самоличността на лицата - предмет на контрабандата на хора е от значение не за възникването, а за индивидуализацията на отговорността. В хода на досъдебното производство е била изяснена самоличността на превежданите лица. Тя е била отразена подробно в съдържанието на обвинителния акт, преписи от който са били връчени на подсъдимите, в това число и на Я. Следователно, той се е запознал и с фактите на обвинението и с доказателствените източници, които ги установяват, така, както изискват стандартите на чл. 6, § 1 от ЕКЗПЧОС. Лицата - индийски граждани са били допуснати и разпитани като свидетели в досъдебната фаза, където пред съдия са дали подробни показания за начина на превеждането им и за лицата, които са участвали в това деяние като са разпознали сред тях подс. Я. като лицето, което им е дало подслон и храна и ги е предоставило на подсъдимия Ф., който ги е поел от Я. и е предприел действията по превеждането им през границата с Гърция не на определените за това места и без разрешението на надлежните органи на властта. Тези данни на обвинението и доказателствените източници, които са ги установили, са узнати своевременно в процеса от Я. в качеството му на обвиняем ( видно от постановлението за предявяване на досъдебното производство, където е присъствал и упълномощен от Я. защитник) и като подсъдим - видно от съдържанието на обвинителния акт, в който деветимата индийски граждани са посочени с подробна самоличност, поради което, не е било ограничено правото му на защита. Неоснователно се твърди в искането за нарушаване правото на адвокатска защита на осъдения. Към момента на повдигане на обвинението спрямо Я., който тогава е бил задържан за 72 часа от прокурор, за задържания не е била предвидена хипотеза на задължителна защита, каквато е предвидена по действащия сега чл. 94, ал. 1, т. 6 НПК. Действала е аналогичната на тази норма разпоредба на чл. 70, ал. 1 НПК (отм. към 29.04.06 г.), съгласно която не е въздигнато задължително участие на защитник в наказателното производство, когато лицето е задържано. Такава защита, предвид вида и характера на обвинението срещу Я., не е била необходима на нито едно от основанията в действащата тогава норма. Но както тогава, така и сега, изрично е гарантирано правото на адвокатска защита от момента на задържането на лицето, или на привличането му в качеството на обвиняем. Видно е от постановлението от 25.02.04 г. (спр. том. 1, л. 58 от сл. д.) за привличане като обвиняем на Я., че разследващият орган е разяснил правата му на обвиняемия, че има право на защитник и за осигурената му съгласно закона възможност да се свърже с него и, че разследващият орган не може да извършва никакви действия по разследването, докато не изпълни това си задължение. В този процесуален момент обвиняемият не е поискал нито да упълномощи адвокат, нито да му бъде осигурен служебно назначен адвокат, поради невъзможността да заплати адвокатско възнаграждение и интересите на правосъдието да са налагали такава защита. Следователно, в този процесуален стадий Я. не е упражнил диспозитивното си право на адвокатска защита, тъй като не е заявил желание да упълномощи адвокат по негов избор, или да му бъде назначен служебен защитник. При последващите процесуални действия, съществено променящи процесуалното му положение, той е имал надеждна правна помощ. Разпитите на Я. като обвиняем са протекли при участието на упълномощен защитник. Това са разпитът пред съдия, проведен на 25.02.2004 г., и разпитът пред следовател на 26.02.2004 г. На тях е присъствал упълномощения на 25.02.с. г. адвокат Х. В. Г. (сл. д. № 47/04 г. на ТСл. Сл. Петрич, т. I, л. 61, л. 63 и л. 64). Проверката показа още, че при предявяването на досъдебното производство (спр. в сл. д. № 47/04 г. на ТСл. Сл. Петрич, том III, л. 64) обв. Я. също се е явил с избрания от него защитник. Следователно, напълно голословно се твърди, че осъденият не е получил справедлив процес. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при събирането на доказателствените източници. ВКС не споделя и довода в искането, че доказателствените констатации и правните изводи почиват на фактически данни, събрани от доказателствени средства, изготвени в нарушение на процесуалните правила. Липсата на официални данни за пребиваването в страната ни на деветимата индийски граждани- свидетели по делото, не е факт опровергаващ тяхното действително присъствие в страната ни и въвличането им във фактическото изпълнение на инкриминираното деяние. Те са действителни лица, разпитани са пред съдия в досъдебното производство. Не са налице и нарушения, ограничаващи правото на защита на осъдения, свързани с участието му при събирането и проверката на доказателствата. Спазени са съществените правила по събиране, проверка оценка на доказателствени източници по чл. 107, вр. чл. 13 и чл. 14 НПК. Показанията на свидетелите - индийски граждани А. С., Б. С., С., Д. С., Ч. С., К. С., Д. С., Н. К. и Н. С., дадени пред съдия по сл. д. № 47/04 г. на ТСл. Сл. [населено място], том I - ви, приобщени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 3 НПК в съдебното производство пред първостепенния съд, както и протоколите за разпознаване на подсъдимите Я. и Ф., приложени в том. I от сл. д., приобщени по реда на чл. 283 НПК, от които съдилищата са приели за установено безпротиворечиво заявеното от свидетелите участие на Я. в осъществяване на подготовката за превеждането им, отстраняването на пречки и създаването на условия за превеждането им през граница и общите му действия с подсъдимия Ф. по предоставяне на групата чужденци за превеждането й през планината "Б.". Извършеното разпознаване е в съгласие с правилата на чл. 169 - чл. 171 НПК. Дали осъденият Я. и останалите съподсъдими са имали качеството на обвиняеми към момента на разпознаването, или не, основателно е оценено като факт без процесуално значение за валидността на извършеното действие. Неоснователно се твърди, че съдилищата са кредитирали само обвинителните доказателствени източници. Вярно е обратното, спазването на правилата по чл. 107, ал. 3 и ал. 5 НПК. Полицейските служители - свидетелите М., И., Ш. -служители на Гранична полиция, са заявили, че непосредствено след залавянето на групата от деветимата индийски граждани, Я. е посочен от тях като лицето, организирало превеждането на групата през границата на страната ни с Република Гърция. Следователно, доказателствените източници, уличаващи участието на Я. в деянието са проверени за достоверност и неоснователно се твърди, че констатациите въз основа на тях са произволни. Индийските граждани са имали пряк досег с Я. като човека, който ги е подслонил и ги е завел до мястото, откъдето е трябвало да бъдат преведени през границата от подс. Ф. Осъденият Я. е посочен от гласните доказателствени източници като лицето, което е контактувало пряко с индийските граждани след пристигането им в [населено място]. В тази насока са и кредитираните от съдилищата обяснения на подс. Ф., в които твърди, че Я. е човекът, който му е предложил да преведе чужденците през границата с Република Гърция срещу заплащане, предал му е раницата с наркотично вещество (което деяние, необяснимо защо, не е предмет на обвиненията по делото). Предал у и огнестрелното автоматично оръжие АК-47 със заличени номера, боеприпасите към него - 100 бр. патрони, както и мобилен телефон със СИМ-карта на гръцки телефонен оператор. Разяснил е пред подс. Ф. с конкретни указания и инструкции при какви обстоятелства и къде да ползва мобилния телефон по време и след превеждането на лицата. Не са игнорирани голословно обясненията на подсъдимия Я. и на останалите съподсъдими при проведените очни ставки. Те са проверени с всички източници на фактически данни, относими към предмета на доказване и аргументирано е даден отговор защо изцяло и ли частично не им е била дадена вяра като недостоверни, така както изискват чл. 305, ал. 3, съответно, чл. 339, ал. 2 НПК. При тези данни, ВКС намира, че не са допуснати основания по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК за възобновяване на делото. ВКС намира, че материалният закон е приложен правилно. Инкриминираната според обвинителния акт дейност е квалифицирана правилно под признаците на престъпните състави по чл. 280, ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 НК, вр. чл. 18, ал. 1 НК, вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 3 и 4 НК и по чл. 339, ал. 2 във връзка с ал. 1 НК. Допуснато е нарушение единствено при квалифицирането на едно деяние като две отделни деяния по чл. 339, ал. 2, вр. с ал. 1 НК - незаконното държане и предаване на оръжие е квалифицирано отделно от незаконното държане и предаване на муниции. Деянието е едно, тъй като е извършено по едно и също време, от едно и също лице, по отношение на един и същ предмет, включващ оръжие и муниции. Нарушението на закона обаче е компенсирано в полза на осъдения, поради включването на деянията в рамките на множество престъпления с определяне на наказание, което се поглъща от най-тежкото, наложено за съвкупността и като цяло не се отразява на тежестта на общото наказание по чл. 23, ал. 1 НК, наложено на Я. Налице е касационно основание по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК, което е и основание за възобновяване. Основание за възобновяване предизвиква единствено нарушението на закона само относно справедливостта на наложените на подсъдимия наказания за престъпленията по чл. 280, ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 НК, вр. чл. 18, ал. 1 НК, вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 3 и 4 НК и по чл. 339, ал. 2 във връзка с ал. 1 НК. Наказанията за тези престъпления не са определени съгласно броя и значението на всички смекчаващи вината на подс. Я. обстоятелства, поради което са нарушени правилата за индивидуализацията им по чл. 54 НК. Не са обсъдени и отчетени всички данни, индивидуализиращи отговорността на дееца. Подценени са смекчаващите вината на подсъдимия обстоятелства като млада възраст, семейство, грижа за дете, стадия на осъществяване престъплението във фазата на недовършения опит. Решаващото смекчаващо обстоятелство - разглеждането на делото при нарушение на принципа по чл. 22 НПК не е получило адекватна правна оценка при определяне на наказанието на осъдения. Постоянна е съдебната практика на ВКС, в съответствие с решенията на ЕСПЧ, че едно от вътрешноправните средства за защита срещу разглеждането и решаването на делото в нарушение принципа за разумен срок, следва да е отчитането на прекомерно дългия срок на разглеждане на делото като смекчаващо за вината на осъдения обстоятелство, а в някои случаи и като изключително смекчаващо вината обстоятелство. Превишаването на разумния срок за разглеждането на делото, протекло седем години в досъдебната фаза, за което отговорност не следва да носи осъденият, значително е намалило ефективността на преследваните с конкретния наказателен процес цели - за превенция и наказване на виновното лице и генерално - срещу престъпността и за укрепване на законността. Ето защо, в атакуваната част, относно определените на Я. наказания, както и за наложеното му общо най-тежко наказание, ВКС счита, че се налага намеса с прилагане на правомощията по чл. 425, ал. 1, т. 3 НПК като бъде допуснато възобновяване на делото и изменяване на решението на въззивната инстанция, в интерес на осъдения, с намаляване размерите на определените му наказания за отделните престъпления и на общо най-тежкото от тях. Решението следва да бъде изменено като във връзка с чл. 54 НК, наказанията да се определят при значителен превес на смекчаващите вината на Я. обстоятелства. Така, наказанието за престъплението по чл. 280, ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 НК трябва да бъде намалено от пет години лишаване от свобода, на три години лишаване от свобода. Наказанието, определено за престъплението по чл. 339, ал. 1 НК - да бъде намалено от четири, на три години лишаване от свобода. Съответна корекция следва да претърпи и определеното общо най-тежко наказание на осъдения Я. по чл. 25, вр. с чл. 23 НК, което да се измени като бъде намалено от пет години лишаване от свобода - на три години лишаване от свобода. В останалата част, искането като неоснователно трябва да бъде оставено без уважение, тъй като не са налице останалите основания за възобновяване производството. Воден от тези мотиви и съгласно чл. 425, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 3 и ал. 5, т. 1 НПК, ВКС, III н. о., в настоящият съдебен състав