Решение № 10602 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8078/2013 г.

Решение № 10602 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8078/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД - гр. София, чрез процесуален представител адв. Стоян Митков от САК, против Решение № 477 от 8.05.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-370/5.04.2013 г. с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-743/01.04.2013 г. от "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД срещу Заповед № 63/20.03.2013 г. на Изпълнителния директор на ПУДООС с която е обявено класирането и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Помощ за подготовка на окончателно проектно предложение по фонд ППП на проект "Екологосъобразно обезвреждане на негодни за употреба пестициди и други препарати за растителна защита". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда" чрез процесуален представител юрк. Георгиева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни - "БТ-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД представлявано от управителя Ботьо Табаков като водещ партньор Обединение "УОЗ-2013" и "СТРОЙНОРМ" ООД представлявано от управителя Сава Тачев като участник в Обединение "УОЗ-2013" не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 19 от 18.01.2013 г. на възложителя е открита процедура по вид "открита" с предмет: "Помощ за подготовка на окончателно проектно предложение по фонд ППП на проект "Екологосъобразно обезвреждане на негодни за употреба пестициди и други препарати за растителна защита". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Протокол № 1 от заседания на комисията проведени на 19.02.2013 г. и 21.02.2013 г. са отразени действията по реда на чл. 68, ал. 4-5 от ЗОП, както и направените констатации съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП. При извършен подробен преглед на представените в Плик № 1 документи, комисията е констатирала, че Участник № 2 "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД не е представил всички изискуеми документи от възложителя, съгласно раздел III. т. 1.1., т. 2.1., т., 2.2, т. 2.3. и т. 3 от Обявлението за настоящата обществена поръчка и раздел II. т. 2.1., т. 2.2, 2.3. и 2.4. от Указанията за участие в процедурата. В представените в Плик № 1 документи са констатирани редица нередности. Във връзка с така установеното, на основание чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП, на "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД, е дадено указание да представи в срок 5 работни дни от получаването на Протокол № 1 конкретно посочени там допълнителни документи. В протокол № 2 от заседание на комисията проведено на 12.03.2013 г. се съдържат действията съгласно чл. 68, ал. 10 от ЗОП: Комисията при проверка за съответствието на документите, включително и на допълнително представените е констатирала, че действително участникът е регистриран на 20.12.2012 г., видно от представеното Удостоверение № 20130208105109/08.02.2013 г. от Агенцията по вписванията, но въпреки предоставената му възможност да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, не е представена информация и доказателства за "...общ оборот от последните 3 (три) години (2010, 2011 и 2012 г.) в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден и е започнал дейността си, в размер не по-малко от 1 425 000 лв. (един милион четиристотин двадесет и пет хиляди лева) без вкл. ДДС" съгласно изискванията на възложителя. След извършената проверка на база критериите за подбор, поставени от възложителя, комисията е счела, че участникът не покрива изискванията за икономическо и финансово състояние на участниците и за техническите му възможности и квалификация. В този смисъл, критериите за подбор имат за цел да определят способността на участника да изпълни конкретната поръчка. Действително, когато даден участник не може да покрие изискванията на възложителя, той може да ползва ресурсите на други физически или юридически лица, съгласно разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. В случая обаче под "ресурси" следва да се разбират активи (техника, сгради, МПС и др.), както и персонал, но не и собствени финансови ресурси, отчетен оборот (общ и специализиран), предишен опит и брой изпълнени договори. Причината за това е, че със собствените финансови ресурси, оборота и броя изпълнени договори участникът доказва своите собствени възможности и резултати за един минал период. Във връзка с гореизложеното, комисията е констатирала, че участникът "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД не отговаря на финансовите изисквания посочени в т. 1 от раздел III.2.2., от обявлението и т. 2.3.1 от указанията за участие, т. 2 раздел III.2.2., от обявлението и т. 2.3.2 от указанията за участие и на техническите изискванията посочени в т. 2 от раздел III.2.3., т. 2 на обявлението и т. 2.4.2 от указанията за участие. На основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, комисията е предложила на възложителя, участникът "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в настоящата процедура. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП със Заповед № 63/20.03.2013 г. на възложителя е обявено класирането, като на първо място е класирано Обединение "УОЗ-2013" (с участници в обединението "БТ-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД - водещ партньор и "Стройнорм" ООД). Участникът "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП е отстранен при с мотиви, че представената от него оферта не отговаря на финансовите изисквания посочени в т. 1 от раздел III.2.2., от обявлението и т. 2.3.1 от указанията за участие, т. 2 раздел III.2.2., от обявлението и т. 2.3.2 от указанията за участие и на техническите изискванията посочени в т. 2 от раздел III.2.3., т. 2 на обявлението и т. 2.4.2 от указанията за участие, във връзка със следните констатации: Не е представена информация и доказателства за "...общ оборот от последните 3 (три) години (2010, 2011 и 2012 г.) в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер не по-малко от 1 425 000 лв. (един милион четиристотин двадесет и пет хиляди лева) без вкл. ДДС", в съответствие с финансови изисквания, посочени в раздел III.2.2., т. 1 от обявлението и т. 2.3.1 от указанията за участие. Не е представил "Информация за общия оборот и за оборота от услуги, сходни с предмета на поръчката за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си по Образец № 6", нито доказателства, че покрива минималните изисквания, а именно оборотът на участника от изпълнение на услуги, сходни с предмета на поръчката, през последните 3 (три) години (2010, 2011 и 2012 г.) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, да бъде не по-малко от 712 000 лв. (седемстотин и дванадесет хиляди лева) без вкл. ДДС в съответствие с изискванията по раздел III.2.2., т. 2 от обявлението и т. 2.3.2 от указанията за участие. Не е представил Списък на договорите за услуги, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години (2010, 2011 и 2012 г.), включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение (референции), които да посочват предмета на съответния договор, обхвата на услугата, стойността и датата на започване и приключване на работата по него, качеството на изпълнената услуга или други подходящи документи, от които да е видна посочената информация (Образец 10), както и доказателства за "Минимален брой изпълнени договори за услуги, сходни с предмет на поръчката - 2 (два) броя", в съответствие с изискванията по раздел III.2.3., т. 2 от обявлението и т. 2.4.2 от указанията за участие. Въпреки предоставената му възможност от комисията в срок по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, участникът "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД, не е представил всички изискани от Комисията с Протокол № 1 документи, липсващи в Плик № 1 на офертата му и не е представил доказателства за икономическото и финансовото си състояние, с друг документ, който възложителят да приеме за подходящ и чрез който да докаже, че покрива изискванията, посочени в документацията за участие. С писмо с вх. № 2600 П-130027/07.03.2013 г. по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП от страна на участника само е направено уточнение, че за доказване на икономическото и финансово състояние на "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД, в зависимост от датата, на която е регистрирано дружеството, съгласно чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е представил заверено копие на ГФО за 2012 г. и декларация във връзка с чл. 50, ал. 2 от ЗОП. За доказване на икономическите, финансовите и техническите възможности на "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД е посочило, че ползва ресурсите на друго юридическо лице -"БалБок Инженеринг" АД (едноличен собственик на "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД), съгласно чл. 51а от ЗОП, който регламентира правилата единствено и само за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не за изпълнение на сключен договор - Глава четвърта "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, Раздел I Изисквания към кандидатите и участниците от ЗОП. В тази връзка и с оглед спецификата на участника като правен субект правилно и обосновано от КЗК са съобразени относимите норми от Търговския закон и Закона за счетоводството относно неизползваната възможност пи чл. 51а, ал. 1 от ЗОП участника "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД да докаже (а не само да декларира) икономическото и финансовото си състояние чрез "БалБок Инженеринг" АД, чиито ресурси е заявил че ще ползва след дадените указания в тази връзка. Следва да се има предвид съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 50, ал. 1 и 2 от ЗОП, че участника има възможност да използва ресурсите на други физически или юридически лица при самото изпълнение на поръчката, а не да доказва посредством друго дружество изискванията за подбор въведени от възложителя. При тази фактическа установеност обосновани и в съответствие с приложимото право са изводите на КЗК, че комисията съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП на заседание обективирано с Протокол № 2 законосъобразно е приела, че констатираните пропуски в офертата на участника не са отстранени и поради това офертата не отговаря на изискванията на възложителя, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, участникът "Център за развитие на екологичната инфраструктура - ЦХЛ" ЕООД следва да бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано относно законосъобразността на решението на възложителя относно класиране на първо място на участника "Обединение УОЗ - 2013", като в същото време се твърдят основания, поради които този участник е следвало да бъде отстранен. КЗК обстоятелствено е анализира доводите в жалбата, като от данните по преписката и понастоящем с оглед наведените касационни основния се установява, че не са налице визираните от касатора нарушения. Относно обстоятелството, че водещият участник в "Обединение УОЗ - 2013" притежава само един от изискваните от възложителя 3 сертификата - сертификат ISO 14001:2004 или еквивалентен; сертификат BS-OHSAS 18001:2007 или еквивалентен и сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентен, изискуеми по т. III. 2.3. от обявлението като изискване за технически възможности на участниците. В документацията за участие изрично е предвидено, че когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице изисканите сертификати следва да се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. С оглед на това обстоятелството, че водещият участник в "Обединение УОЗ - 2013" притежава само един от изискваните от възложителя 3 сертификата правилно е преценено, че не представлява нарушение, тъй като възложителят е въвел условието за обединението като цяло съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Неоснователно е и възражението, че "Обединение УОЗ - 2013" не отговаря на изискването на възложителя за наличие на оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката. Видно от т. III.2 от обявлението, като минимално изискване към участниците е поставено условието да докажат оборот от изпълнени услуги, сходни с предмета на поръчката, през последните 3 (три) години (2010, 2011 и 2012 г.) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, да бъде не по-малко от 712 000 лв. (седемстотин и дванадесет хиляди лева) без вкл. ДДС. За сходни на предмета на поръчката дейности се приемат изпълнени ангажименти възлагани от държавни административни органи, свързани с разработка и/или реализация на нормативна база, стратегии, програми или планове в сферата на околната среда. В случай че договорът включва комплекс от дейности и само част от тях са сходни с тези, предмет на настоящата процедура, посочва се стойността на сходните дейности. От офертата на участника "Обединение УОЗ - 2013" е видно, че същият е приложил съгласно одобреният от възложителя образец № 6 информация за размера на общия оборот от изпълнени договори сходни с предмета на поръчката, като сумите посочени в таблицата надхвърлят поставеният минимален праг от 712 000 лв. (седемстотин и дванадесет хиляди лева) без вкл. ДДС. Доколкото от страна на възложителя е въведено изискването да се попълни образец № 6 в който в декларативна форма от страна на участника са посочени суми за изпълнени договори сходни с предмета на поръчката, то следва да се заключи, че изискването в случая е спазено. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на касатора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,