Решение № 10898 от 9.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7146/2023 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЛФС ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], представлявано от управителя В. Стойчев, подадена чрез адв. В. Руйков, против решение 646 от 6.07.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-392/439/2023 г., в частта с която на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено Решение D23753304/18.05.2023 г. на Началника на НВУ Васил Левски , гр. Велико Търново за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Кетърингово хранене - приготвяне и раздаване на готова за консумация храна в НВУ Васил Левски райони гр. Велико Търново и гр. Шумен , открита с Решение F328177/14.02.2023 г. на възложителя, с УИН 00456-2023-0002 в ЦАИС ЕОП, по жалба с вх. ВХР-1029/29.05.2023 г. от ДЗЗД Сейл Груп . Със същото решение на КЗК преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на ЛФС ЕООД, съобразно указанията в настоящото решение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради съществени нарушения на процесуалните правила, материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касационния жалбоподател, в обжалваното решение КЗК недопустимо се е произнесла относно съответствие на техническото предложение на ЛФС ЕООД с предварително обявените условия. По подробно мотивирани в жалбата доводи, касаторът поддържа, че в жалбата на ДЗЗД Сейл Груп не се съдържат каквито и да било конкретни оплаквания по повод на представеното в процедурата по обществена поръчка техническо предложение на ЛФС ЕООД, поради което и тя не отговаря на нито едно от изискванията на чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП - не са посочени конкретно възраженията и основанията за тях. Жалбоподателят твърди още, че едва с писмените бележки, за първи път на 05.07.2023 г., ДЗЗД Сейл Груп излага за първи път конкретни доводи, относно които недопустимо Комисията е преценила, че доразвиват съображенията в първоначалната жалба. Съгласно тезата на касационния жалбоподател, като е разгледала преклудираните твърдения на ДЗЗД Сейл Груп е допуснала съществено на процесуалните правила. Отделно от изложеното, според касационния жалбоподател, техническото му предложение отговаря на предварителните условия, като мотивира и възражения срещу приетото от КЗК, че в техническото предложение на ЛФС ЕООД участникът е заявил да спазва изисквания от ТС87.2038.14., които не са заложени от възложителя в настоящата обществена поръчка е неоснователно. В жалбата се развива застъпената теза, че необосновано КЗК е отменила решението на възложителя в обжалваната му чест и преписката на възложителя с указание за повторно разглеждане на предложението поради рефериране към ТСП, тъй като Комисията не е съобразила обстоятелството, че ТС и ТС с рег.96/10.04.2023 год. и ТС ТС87.2038.14. са актове на възложителя с идентично съдържание и изискване към храните, поради което и правилно ЛФС ЕООД е класирано, като съответстващо на изискванията на възложителя. По така поддържаните съображения се иска отмяна на обжалваното решение. Жалбоподателят - ЛФС ЕООД, редовно призован, чрез процесуалния си представител, адв. В. Руйков заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на решението Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част. Претендира присъждането на спорните по делото разноски за които представя списък съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК за които са приложени доказателства за тяхното заплащане. Ответникът - Началника на Национален военен университет Васил Левски , редовно призован, представлява се от юрк. Н. Коларова, която заявява становище с което моли съдът да постанови решение с което да отмени решението на КЗК в обжалваната му част. Излага съображения, че Комисията е следвало да остави без разглеждане твърденията на ДЗЗД Сейл Груп изложени в постъпилото допълнително становище към първоначалната жалба, поради което е постановила решението в нарушение на разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД Сейл груп , гр. Велико Търново, редовно призован, представлява се от адв. Д. Кирилов от Адвокатска колегия София, който в съдебно заседание заявява становище с което моли да бъде постановено решение с което да бъде оставено в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на сторените разноски в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател възнаграждение за заплатеното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Мастър Пик ЕАД, гр. Божурище, редовно призован, представлява се от адв. В. Ковачев. В съдебно заседание заявява становище с което счита, че касационната жалба е неоснователна и моли съда да постанови решение с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част. Претендира присъждане на разноски за които представя списък на основание чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ЛФС ЕООД адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага оспореното решение като неправилно да бъде отменено. Излага подробни съображения, че Комисията за защита на конкуренцията, след като е разгледано всяко едно от възраженията изложени в жалбата на ДЗЗД Сейл Груп , срещу решение D23753304/18.05.2023г. на възложителя, правилно са отхвърлени като неоснователни, за което са изложени надлежни мотиви. Счита, че КЗК се е произнесла по възражения, изложени в допълнително становище от 05.07.2023 г., с което е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. В този смисъл излага становище, че споделя оплакванията в касационната жалба, че органа по преразглеждането не е следвало да обсъжда възраженията в депозираното допълнително представено писмено становище, тъй като сочените в него твърдения не съответстват на тези, предмет на първоначалната жалба по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, направени в срока по чл. 197 от ЗОП. Счита, че допълнително развитите възражения, наведени за първи път в становището от 05.07.2023 г. Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателни, като е посочила, че участникът ЛФС ЕООД е декларирал за спазване технически спецификации, които не са предвидени от възложителя в документацията за участие и като не е установил това несъответствие и не е извършила преценка, дали е налице основание за отстраняване на предложението на този участник, помощният орган е допуснал нарушение, което обуславя незаконосъобразност на обжалваното решение. С оглед тези съображения счита, че следва да се приеме, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обуславящи незаконосъобразност на решението в обжалваната част. В този смисъл решението на КЗК в обжалваната част, следва да бъде отменено. Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледани по същество е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на от ЛФС ЕООД, гр. София и по подадена от ДЗЗД Сейл Груп жалба срещу Решение D23753304/18.05.2023 г. на Началника на НВУ Васил Левски , гр. Велико Търново за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Кетърингово хранене - приготвяне и раздаване на готова за консумация храна в НВУ Васил Левски райони гр. Велико Търново и гр. Шумен", открита с Решение F328177/14.02.2023 г. на възложителя, с УИН 00456-2023-0002 в ЦАИС ЕОП. С посоченото решение на възложителя е класирал участниците в процесната процедура, като на първо място е класирал МАСТЪР ПИК ЕАД, на второ място е класирал настоящия касационен жалбоподател ЛФС ЕООД и на трето място е класиран участника ДЗЗД Сейл Груп по подадената жалба с вх. ВХР-1001/26.05.2023 г. от ЛФС ЕООД. С обжалваното решение КЗК е отменила оспореното решение D23753304/18.05.2023 г. на Началника на НВУ Васил Левски по подадената жалба с вх. ВХР-1001/26.05.2023 г. от ЛФС ЕООД. С втория диспозитив е постановила решението с което е отменила същото решение по жалба с вх. ВХР-1029/29.05.2023 г. подадена от ДЗЗД Сейл Груп и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на ЛФС ЕООД, съобразно дадените указания в решението. Предмет на настоящото дело е обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията в частта с което на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено Решение D23753304/18.05.2023 г. на възложителя за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, по подадената жалба с вх. ВХР-1029/29.05.2023 г. от ДЗЗД Сейл Груп . В мотивите на решението са обсъдени всички оплаквания на ДЗЗД Сейл Груп , като част от тях са счетени за неоснователни. По - конкретно, Комисията е счела, че твърденията на жалбоподателя, че участника ЛФС ЕООД не е попълнил коректно информацията в Част I. 1. 2., Част III, буква А, Част IV, раздел В, както и по твърдението за допуснато нарушение от ЛФС ЕООД след като не е посочено на задължително изискуема информация в ЕЕДОП за наличие на валиден сертификат по стандарти: EN ISO 9001: 2015 с предмет в обхвата на кетъринговата услуга са неоснователни. Независимо от гореизложеното, обаче, атакуваното решение на възложителя е отменено, тъй като е счетено за основателно оплакването на ДЗЗД Сейл Груп , че техническото предложение на класирания на второ място участник ЛФС ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В решението на Комисията е прието, че техническото предложение на посоченото дружество не отговаря на предварителните условия. За достигне до този извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че частникът е декларирал за спазване изискванията на технически спецификации, ТС87.2038.14., които не са заложени от възложителя в настоящата обществена поръчка. Комисията е приела, че помощният орган на възложителя не е установил това несъответствие и не е извършил преценка, доколко това съставлява основание за отстраняване на предложението на ЛФС ЕООД от участие в процедурата. Решаващият извод на Комисията за защита на конкуренцията е че така установеното нарушение води до необоснованост на обжалваното решение, което следва да бъде отменено като незаконосъобразно на това основание. Обжалваното решение е неправилно. Основното оплакване на касационния жалбоподател ЛФС ЕООД, е за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в това, че КЗК се е произнесла по доводи, които не са били релевирани в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП, с което е нарушена разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. Съгласно чл. 199, ал. 1 от ЗОП жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Съгласно ал. 2, т. 6 на същата разпоредба в жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, а на основание чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата изрично посочени в жалбата. Съгласно чл. 200, ал. 2 от ЗОП в тридневен срок от уведомлението по ал. 1 възложителят изпраща становище по жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 4 от ЗОП, но не и да излага нови възражения и нови обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Основателно в касационната жалба на ЛФС ЕООД се твърди, че в подадената от ДЗЗД Сейл Груп жалба до КЗК не се съдържат каквито и да било конкретни оплаквания по повод на представеното в процедурата по обществена поръчка техническо предложение на ЛФС ЕООД. Видно от текста на самата жалба, в нея са направени множество оплаквания по повод на техническото предложение на ЛФС ЕООД, които са преценени като неоснователни в решението на КЗК и не са предмет на обсъждане по настоящото дело. Действително, както твърди касационния жалбоподател, което не се оспорва от ответника в настоящото производство - ДЗЗД Сейл Груп , че в посочено първоначалната жалба / л. 6, в т.2.2./ се съдържа бланкетното изречение Техническото предложение на класирания на второ място участник, за изпълнение на обществената поръчка не съответства на техническите спецификации, на изискванията на възложителя и на действащите нормативни актове. Само на база на това бланкетно изречение не е следвало КЗК да проверява съответствието на техническото предложение на ЛФС ЕООД, тъй като чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП изисква изчерпателно посочване на възраженията и основанията за тях. Всъщност, едва с представеното становище постъпило по преписката на дата 05.07.2023 г. ДЗЗД Сейл Груп в т. 2 от същото е конкретизирал твърденията си, ДЗЗД Сейл Груп допълнително излага довода, че в техническото предложение на ЛФС ЕООД участникът е заявил да спазва изисквания от ТС87.2038.14., които не са заложени от възложителя в настоящата обществена поръчка. По така наведения в становището от 05.07.2023 год. довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, Комисията защита на конкуренцията е приела следните мотиви помощният орган на възложителя не е установил това несъответствие и не е извършил преценка, доколко това съставлява основание за отстраняване на предложението на ЛФС ЕООД от участие в процедурата. Това води до необоснованост на обжалваното решение, което следва да бъде отменено като незаконосъобразно на това основание . Настоящият съдебен състав счита, че предметът в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е конкретно определен и ограничен, тъй като КЗК не извършва цялостен контрол за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, а Комисията се произнася само по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания. Именно по тях КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество. В този смисъл е константата практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, по прилагането на Закон за обществените поръчки, поради което разглеждайки ненадлежно предявено основание за отмяна на оспорен акт на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е нарушила и процесуалните права на ЛФС ЕООД, тъй като въпросът за съответствието на техническото предложение на ЛФС ЕООД до този момент не е бил включен в предмета на делото, респективно настоящия касационен жалбоподател е бил лишен от възможността да вземе становище по този въпрос и да ангажира доказателства в подкрепа на своята позиция. Наред с тези изводи за неправилност на обжалваното решение, следва да се отбележи още, че застъпената в мотивите на решението на КЗК теза, обосновала становището за наличие на предпоставки за отмяна на решението на възложителя, е и необоснована, което е довело до постановяването и на незаконосъобразно решение по същество. Неправилен е изводът на Комисията, че техническото предложение на класирания на второ място участник не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По изложените съображения настоящият състав счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено като необосновано и незаконосъобразно. При условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което жалбата на ДЗЗД Сейл Груп като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател, за присъждане на присъждане на разноски представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 6000.00 лева за процесуално представителство пред Върховния административен съд заплатена по банков път и заплатена държавна такса в размер на 4500.00 лева е основателно. Същото е направено своевременно и доказано в общ размер на 10500.00 лева, както и е представен списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Противопоставеното от пълномощника на ДЗЗД Сейл Груп и - Мастър Пик ЕАД възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касационния жалбоподател е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По отношение на своевременното направено искане от процесуалния представител та ответната страна НВУ Васил Левски следва да се присъди в юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определени според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение