Решение № 12444 от 20.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8098/2014 г.

Решение № 12444 от 20.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8098/2014 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 09.05.2014 г. по адм. д. № 3920/2013 г. Пловдивският административен съд е отменил заповед № А-2468 от 15.11.2013 г. на кмета на община Асеновград. Решението се обжалва с касационна жалба от кмета на община Асеновград. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон, съществено процесуално нарушение и необоснованост. Ответницата по касационната жалба Христина Генова я оспорва. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С оспорената пред Пловдивския административен съд заповед на кмета на община Асеновград е разпоредено премахване на незаконен строеж, извършен от Христина Генова и индивидуализиран в заповедта. Пловдивският административен съд е приел, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Не са изложени мотиви от административния орган за вида на извършените строително - монтажни работи. Размерите на извършеното строителство като цяло и в неговите детайли се различавали от установените със заключението на техническата експертиза. Строежът представлявал текущ ремонт, с изключение на дървената конструкция с двускатен покрив. Административният орган не бил установил дали строежът е търпим или не, както и неговата категория. Решението на Пловдивския административен съд е постановено при допуснато нарушение на материалния закон, съществено процесуално нарушение и е необосновано. Оспореният административен акт е издаден въз основа на констативен акт. В последния и в мотивите на заповедта е прието, че ответницата по касационната жалба Генова е извършила следните строително- монтажни работи: над съществуващата стая за жилищни нужди и тераса на втори етаж на сградата е построена нова дървена конструкция с двускатен покрив с височина на билото 3 м. и височина на стрехите 2.50м. Монтиран е нов дървен парапет с височина 1 м. При извършения ремонт на покрива са изградени две нови табакери в скатовете в отклонение от съществуващата покривна конструкция. Двете табакери са с размери 2.50 м. на 2.50 м. Новопостроената дървена конструкция е с височина по-висока от съществуващата на покрива. За нея няма издадено разрешение за строеж и не е одобрен инвестиционен проект. От събраните доказателства по делото е установено, че покривът на сградата е изцяло подменен. Изпълнена е нова покривна конструкция от дървени греди, попове, разкопки и всички други носещи елементи на дървения покрив. Направени са три капандури с размери за монтиране на прозорци. Предмет на заповедта за премахване на незаконен строеж е новата дървена конструкция с двускатен покрив, подробно описана в нея и двете табакери (капандури), също описани по местоположение и размери в заповедта и констативния акт. Предмет на заповедта не е целия покрив на сградата, който е бил подменен. Административният орган не е приел, че подмяната на покрива поради износването му предсталява незаконен строеж. В нарушение на материалния закон и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила съдът е събирал доказателства и е изложил пространни мотиви за това, че е извършен текущ ремонт на покрива, за който не се изисква издаване на разрешение за строеж. Тези съображения на съда са извън предмета на делото, очертан със заповедта на кмета на община Асеновград и не следва да се обсъждат. Предмет на заповедта е новата дървена конструкция с двускатен покрив и двете табакери (капандури). От заключението на техническата експертиза се установява, че тази конструкция представлява ново строителство, тип "навес" над тераса. Тя не е част от основния покрив на сградата, а е самостоятелна конструкция, която в източната част заедно с покрива стъпва на един и същ фасаден зид. Не е съществувала преди подмяната на покрива и по твърдение на ответницата Генова е направена от нея "за красота". В мотивите си Пловдивският административен съд правилно е е приел, че дървената конструкция с двускатен покрив представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38. Не е спорно, че за него няма издадено разрешение за строеж, не е одобрен инвестиционен проект. Строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Незаконосъобразно и необосновано Пловдивският административен съд е приел, че по отношение на процесния строеж заповедта не е мотивирана. В нея са изложени подробни фактически съображения за вида и размера на строежа, както и правни такива за неговата незаконност, тъй като липсват издадени строителни книжа. Размерите на строежа са посочени приблизително, поради което несъотвествието им с тези, установени от техническата експетиза не могат да се приемат като обстоятелство, което води до незаконосъобразност на административния акт, нито да обосновават извод, че се отнасят до друг строеж, а не до посочения в заповедта за премахване. Определянето на категорията на строежа е правен въпрос. Непосочването на категорията в административния акт не е съществено нарушение, след като съобразно установеното като факти същата може да бъде определена въз основа на закона и на подзаконовите нормативни актове. В случая извършения строеж е от пета категория на основание чл. 137, т. 5, б."г" ЗУТ. Правилно Пловдивският административен съд е приел, че незаконният строеж се премахва само ако не е търпим. Това обстоятелство задължително се устаноява от административния орган. Ако това е е направено от него, съдът е длъжен да даде указания на страните, да събере доказателства и да установи дали строежът е търпим или не. В нарушение на процесуалните правила, Пловдивският административен съд само е констатирал, че административният орган не е установил дали строежът е търпим, като не е изпълнил задълженията си по закон за установяване на това обстоятелство. Решението на Пловдивския административен е постановено при допуснато нарушение на материалния закон, съществено процесуално нарушение и е необосновано. Следва да бъде отменено. Делото седва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на обстоятелството дали процесният строеж е търпим или не. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, 1 АПК, Върховният административен съд