Решение № 3102 от 14.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8677/2016 г.

Решение № 3102 от 14.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8677/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Б., седалище и адрес на управление гр. Б., ул. "К. Б. I" № 6 срещу Решение № 67 от 06.06.2016 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 62/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на О. Б. срещу Решение № РД-02-36-181 от 09.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г.", с което е наложена финансова корекция в размер на 3 302, 40 лв., представляващи 10% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор с "Ф. О." ООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - О. Б., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Не излага конкретни доводи в подкрепа на твърдяните пороци на съдебното решение. Касаторът се представлява от адв. Н. С., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и счита за правилен и обоснован извода на съда за законосъобразност на оспореното Решение № РД-02-36-181. Сочи, че съдът правилно приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилен счита и извода на съда за съобразеност на акта с материалния закон. Обосновано и в съответствие с доказателствата по делото съдът приел, че при издаване на акта органът спазил чл. 73, ал. 1 и 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и чл. 13, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).

Позовава се и на чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

За безспорно установено по делото счита нарушението на националното законодателство - чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), дефинирано като нередност.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Е. Д., Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен е изводът на съда за доказаност от органа на нередност поради нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Поставеното в раздел III, т. 1 на публичната покана изискване е дискриминационно като необосновано е ограничена възможността за участие в обществената поръчка. Финансовата корекция е определена в съответствие с т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът извършил контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК и не са налице касационни основания за отмяна на решението.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 23.11.2011 г. между О. Б. и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Съхраняване на културно-историческото наследство и разнообразяване на туристическото предлагане в района на Белоградчишката крепост" - № BG161PO001/3.1-03/2010/017. Общата стойност на допустимите разходи по проекта са 2 995 629, 74 лв., от които 93, 85% съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие (85%) и от държавния бюджет (15%), и 6, 15% собствен принос на общината.

2. На 08.03.2013 г. кметът на общината одобрил документация за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.) за "Извършване на одит по проект "Съхраняване на културно-историческото наследство и разнообразяване на туристическото предлагане в района на Белоградчишката крепост". В раздел III. 1 на публичната покана и в т. 13.1 на условията за участие в обществената поръчка било поставено изискване:

а) "През последните 3 (три) години (2010, 2011, 2012 г.), участникът да е изпълнил договор/и с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, които да са на стойност не по-малка от прогнозната стойност на настоящата поръчка";

б) "Под договори с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка следва да се разбират: договор/и за извършване на одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти".

3. На 09.04.2013 г., в резултат на проведената чрез публична покана процедура за възлагане на обществена поръчка бил сключен между О. Б. и "Ф. О." ООД договор № BG161PO001/3.1-03/2010/017-11-13 на стойност 28 192, 45 лв., съответно 33 830, 94 лв. с данък добавена стойност.

4. На 19.01.2016 г. у Управляващия орган постъпил сигнал за нередност № 1788 във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/3.1-03/2010/017-11-13 - относно договора между О. Б. и "Ф. О." ООД.

5. На 21.01.2016 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган уведомил О. Б. за регистрирания сигнал за нередност, за стартиралата процедура по чл. 13 от Методологията досежно установено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - изискването по т. 13.1, съответно раздел III. 1 на публичната покана, и дал десет работни дни за възражение.

6. На 09.02.2016 г. О. Б. депозирала при Управляващия орган възражение.

7. На 09.03.2016, с Решение № РД-02-36-181, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. ", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, наложил на О. Б. финансова корекция за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради изискването по т. 13.1, съответно раздел III. 1 от публичната покана, в размер на 3 302, 40 лв., представляващи 10% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора на общината с "Ф. О." ООД, като частта от финансовата корекция в размер на 964, 18 лв., представляваща изплатена безвъзмездна помощ, общината следвало да възстанови.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, подробно е мотивирано и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Издаването на акта пет дни сред срока по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията приел, че не е нарушение, защото срокът е инструктивен, а не преклузивен. Съдът приел, че актът е и съответен на материалния закон. Поставеното от възложителя изискване за участие в обществената поръчка по раздел III. 1 на публичната покана правилно е прието от органа за дискриминационно, не съответстващо на обществената поръчка и на практика довело до отстраняване от участие в поръчката на седем от осемте подадени оферти. Нарушението водело до нарушаване на установения в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и органът правилно го подвел под т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Съдът приел, че правилно е определен и размера на финансовата корекция. Посочил, че фактически размерът е определен в размер по-малък от действителния, защото е посочен размер от 3 302, 40 лв., а не 3 383, 09 лв. с оглед на стойността на договора - 28 195, 45 лв. без данък добавена стойност и 33 830, 90 лв. с данък добавена стойност. Приел, че допусната техническа грешка не е във вреда на бенефициера, поради което не е основание за отмяна на акта.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда досежно основанието на финансовата корекция е правилен, а досежно размера - частично неправилен.

V. По съществото на спора:

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Доводи в подкрепа на твърдяните пороци не сочи. Поради това и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът дължи произнасяне само за валидността, допустимостта и съответствие на обжалваното решение с материалния закон. За порока необоснованост съдът не дължи произнасяне поради липсата на каквито и да било доводи.

1. Валидност и допустимост на съдебното решение:

Обжалваното решение е валидно - постановено е от надлежен съдебен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма и е подписано. Решението е и допустимо - постановено е при наличие на положителните и при липса на отрицателните процесуални предпоставки за решаване на делото по същество.

2. Съответствие с материалния закон:

а) По основанието на финансовата корекция:

Правилен е изводът на съда за съответствие на основанието за налагане на финансова корекция с материалния закон. Решение № РД-02-36-181, с което на касатора е наложена финансова корекция, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата изисква финансовата корекция да е определена по основание и по размер. Основанието за налагане на финансова корекция е установена от Управляващия орган нередност. Както обосновано приел съдът нередността, съгласно чл. 2 (36) Регламент 1303/2013, (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - О. Б. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С оглед на това правилен е извода на съда за приложимост на Методологията и в частност на приложението към чл. 6, ал. 1.

Правилен и обоснован е изводът на съда за извършено от касатора действие, което довело до нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Безспорно е, че всеки възложител, при условията на оперативна самостоятелност, с оглед на предмета на обществената поръчка, следва да определи минималните изисквания към кандидатите. Г. на тази оперативна самостоятелност е изискването на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Поставеното от касатора изискване към кандидатите за изпълнени през последните три календарни години договори с предмет, подобен на предмета на процесната поръчка, и на стойност, не по-малка от прогнозната стойност на процесната поръчка, при уточнението, че под подобен предмет се има предвид одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти, не е изискване, което пряко доказва опит в осъществяването на одитната дейност. Не спецификата на предмета на одита, още по-малко неговата стойност, доказва исканата професионална квалификация, а професионалната квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

Това изискване има ограничителен характер, защото стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. От всички потенциални кандидати, които притежават необходимите технически възможности - екип с необходимата професионална квалификация, поставеното изискване за подбор стеснява, ограничава, потенциалните кандидати до тези, които са изпълнявали одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти. Въведеното ограничение не е обосновано, защото то не доказва исканата и необходима за изпълнение на поръчката техническа възможност на кандидата. То би могло да има някакво отношение към икономическото състояние на кандидатите, но не доказва технически възможности. Последните се доказват чрез професионалната квалификация на екипа, който ще извършва одита.

Нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), който установява принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, в т. ч. принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Следователно, налице е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза (виж mutatis mutandis решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

Наличието на нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) прави правилен и обоснован и извода на съда за приложимостта на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Необоснованото ограничително изискване е безспорно неправомерно, защото е в нарушение на закона. С оглед на това установеното нарушение попада в обхвата на т. 9.

Всяко ограничително изискване е и дискриминационно, защото семантиката на думата "дискриминация" е именно ограничаване. С. Б. тълковен речник, С., Наука и изкуство, 2008, с. 175, дискриминация значи нееднакво отношение към различните групи в обществото, ограничаване на правата на определени категории граждани по определен признак. Отнесено към процесните материални правоотношения установяването на ограничително изискване към потенциалните участници на основата на един определен признак е винаги дискриминационно, защото ограничава. Но за да бъде релевантно ограничаването трябва да не бъде обосновано, т. е. да няма достатъчно основания (Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., с. 523). Следователно обосноваността е качество на ограничението, което ако липсва прави въведеното ограничение неправомерно и дискриминационно. В случая изискването за изпълнени одити по инвестиционни и/или инфраструктурни проекти на стойност еднаква със стойността на процесната процедура в рамките на изминалите три години не е обосновано, поради което е и дискриминационно.

Налице е неправомерно, дискриминационно изискване - нарушение, за което националният законодател е приел, че има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Ако касаторът не бе поставил това ограничително изискване не би се стигнало до недопускане на седем от осемте участника, а това би дало възможност да се постигне по-ефикасно изразходване на средствата на Съюза.

Видно от горното съдът правилно приел, че с оспореното решение органът законосъобразно определил основанието за налагане на финансовата корекция.

б) По размера на финансовата корекция:

Освен по основание, за да е законосъобразен оспореният акт, органът трябва да е определил законосъобразно финансовата корекция и по размер. С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне от органа на финансовата корекция чрез процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ приложим е чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Правилен и обоснован е извода на съда за мотивираност на определения размер на финансовата корекция. При фактически отстранени седем от осемте участника в обществената поръчка поради ограничителното изискване и при липса на трансграничен ефект органът определил размера на финансовата корекция по средния на предвиденото в т. 9, което обосновава преценка за естеството и сериозността на допуснатото нарушение по смисъла на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Но освен размера на корекцията за нейната законосъобразност е необходимо правилно да е определена и основата върху която се изчислява процентния показател.

Правилно органът приел за релевантни реално отчетените и подлежащи на верификация разходи по договора - 33 024, 00 лв., с данък добавена стойност, а не стойността по договора за обществена поръчка - 33 830, 94 лв. С оглед на това в случая не е налице техническа грешка от органа, както приел съдът, а съобразяване с изискването на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

Видно обаче от доказателствата по делото органът определил финансовата корекция върху всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора на общината с "Ф. О." ООД. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на касатора. В акта не е посочен начина на формиране на стойността на финансовата корекция, но в приложената към доклада до ръководителя на Управляващия орган форма за изчисление на финансовата корекция е посочено, че 3 302, 40 лв. представляват сбор от 1 014, 93 лв. от верифицирани разходи, по които е извършено предоставяне на финансова подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие, от националния бюджет и от собствен принос на касатора, и 2 287, 47 лв. от подлежащи на верифициране разходи по подадено искане за плащане от европейския фонд и от държавния бюджет и за отчитане на съответния допълнителен собствен принос.

Сумата от 1 014, 93 лв. е формирана от: 10% от изплатената финансова подкрепа в размер на 93, 85% от верифицираните разходи, разпределени както следва: 819, 55 лв., представляващи 85% от тези 93, 85% изплатена финансова подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие и 144, 83 лв., представляващи 15% от тези 93, 85% изплатена финансова подкрепа от държавния бюджет, както и 50, 75 лв., представляващи 10% от 6, 15% от верифицираните разходи, осигурени от собствено финансиране.

Сумата от 2 287, 47 лв. е формирана от: 10% от исканата финансова подкрепа в размер на 93, 85% от представените за верификация разходи, разпределени както следва: 1 847, 14 лв., представляващи 85% от тези 93, 85% искана финансова подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие и 325, 96 лв., представляващи 15% от тези 93, 85% искана финансова подкрепа от държавния бюджет, както и 114, 37 лв., представляващи 10% от 6, 15% от представените за верификация разходи, осигурени от собствено финансиране от касатора.

Вярно е, че в забележка на формата за изчисление на финансовата корекция съответното длъжностно лице посочило, че сумата от 50, 75 лв., представляваща верифициран допълнителен собствен принос от финансов анализ, следва да се счита за недопустим разход, както и че сумата от 2 287, 47 лв. (в т. ч. 114, 37 лв. допълнителен собствен принос от финансов анализ), следва да не се верифицира в подаденото окончателно искане за плащане, но в Решение № РД-02-36-181 органът приел, че сумата от 3 302, 40 лв. представлява финансова корекция, като нито препратил към доклада на длъжностното лице, нито възпроизвел по някакъв начин начина на формиране на сумата. Посочил единствено, че сумата от 964, 18 лв. (сбора на 819, 55 лв. изплатена финансова подкрепа от Европейския фон за регионално развитие и 144, 63 лв. изплатена финансова подкрепа от държавния бюджет) подлежи на възстановяване.

По този начин - чрез определяне на финансовата корекция на 3 302, 40 лв., органът фактически наложил финансова корекция не само на допустимите разходи, финансирани от средствата от Европейския фонд за регионално развитие, но и на средствата от държавния бюджет и дори на собствените средства на касатора.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, "пълнотата, точността и достоверността на отчетите, както и че разходите, вписани в счетоводните отчети, са в съответствие с приложимото право" не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Безспорно е, че съгласно чл. 2 (15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с Европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни фактически последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на основанията и процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Визираното в Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество нито има за предмет правомощие на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи по основание и размер финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране, нито съдържа такива разпоредби. Напротив. Наредбата - чл. 39, ал. 1 и чл. 45, ал. 1, изрично установява, че дейностите по информационно и счетоводно отразяване на финансовите корекции се извършват въз основа на влязло в сила решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за налагането на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

От доказателствата по делото е видно, че в случая е налице отмяна на предоставената подкрепа от средства от Европейския фонд за регионално развитие - сумата от 819, 55 лв. представлява именно изплатена финансова подкрепа, съответна на 10% финансова корекция от осъществената по договора финансова подкрепа от европейския фонд, а сумата от 1 847, 14 лв. представлява намален размер на допустимите разходи, съответен на 10% финансова корекция от исканата финансова подкрепа от европейския фонд. Следователно определената от органа 10% финансовата корекция е в размер не на 3 302, 40 лв., а на 2 666, 69 лв. - съответни на финансовата подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие (получена и окончателно поискана).

Определеният размер на финансова корекция - 144, 63 лв. за полученото национално съфинансиране, и 325, 96 лв. за исканото национално съфинансиране, общо 470, 59 лв., не може да бъде предмет на финансовата корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Що се отнася до включването в размера на финансовата корекция и на по 10% от верифицираните разходи от собствени приходи и от исканите за верифициране разходи от собствени средства, то това не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция. Първо, финансовата корекция не е санкция - чл. 4 (2) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) изрично установява, че финансовата корекция не е санкция. И второ, санкция, без изрична правна норма не може да се налага, а норма, която да установява възможност за налагане на санкция върху собствения принос на бенефициера липсва в позитивното право.

Поради това сумите от 50, 75 лв., представляващи 10% от верифицирания допълнителен собствен принос на касатора и от 114, 37 лв., представляващи 10% от искания за верифициране разход от допълнителния собствен принос, общо 165, 12 лв., не могат да бъдат предмет на финансовата корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съдът, като не установил тази незаконосъобразност на оспореното решение постановил в тази част неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. Б. за размера на наложената финансова корекция над 2 666, 69 лв.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди О. Б. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените за настоящата инстанция разноски съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото, разноските на ответника за касационната инстанция са в размер на 553, 40 лв. адвокатско възнаграждение - анекс № 3 към договор № РД-02-29-90 от 28.04.2016 г., фактура № 916 от 07.07.2016 г. и извлечение от банкова сметка. Съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба дължимите на ответника разноски са 446, 87 лв. Ответникът поискал присъждане на разноски и за първата инстанция, но съгласно чл. 80 и 81 ГПК във вр. с чл. 144 АПК искането за присъждане на разноски се прави до приключване на последното заседание в съответната инстанция и във всеки акт, с който приключва делото в съответната инстанция съдът се произнася по искането за разноски. В касационната инстанция съдът не може да се произнася по искане на ответника за присъждане на разноски в първоинстанционното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд