Решение № 3343 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9160/2010 г.

Решение № 3343 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9160/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията му преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 9.07.2010 г., предвид което всички цитирани разпоредби от него и от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) са в предходните им относими за казуса редакции.

Образувано е по постъпила жалба от "РЕТЕ" ГД (Гражданско дружество), гр. Бургас, представлявано от управителя Добрин Димитров Игнатов, със съдружници: "Тера Билд" ООД, гр. Бургас и "Рестстрой" ООД, гр. Пловдив, против решение № 646 от 8.06.2010 г. по преписка № КЗК-251/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 04/15.03.2010 г. на Кмета на Община Копривщица за класиране на участниците в процедурата - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Възстановяване и опазване на сградата на първото класно училище в България "Св. св. Кирил и Методий" и превръщането му в културно образователен център за младежи и туристи". Жалбоподателят счита решението за порочно и моли да бъде отменено като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост и бъде постановено ново решение по същество или да се предприемат необходимите действия. В жалбата са развити подробни съображения за така заявените основания за отмяна.

Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не взема отношение по жалбата.

Ответникът - Кмета на Община Копривщица, чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като напълно необоснована и недоказана, и оставено в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на направените разноски в производството по делото. Допълнително е постъпило и писмено становище.

Заинтересованата страна - Обединение "Копривщица" представлявано от Георги Дичев, с участници: "Мастерфикс" АД, гр. София; "Кивия оил" ЕООД, гр. Димитровград; "Реставрация" ЕАД, гр. София и "Плиска консултинг" ООД, гр. София, оспорва жалбата.

Жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение, констатира следното:

С решение № 646 от 8.06.2010 г. по преписка № КЗК-251/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Гражданско дружество "РЕТЕ" - гр. Бургас, срещу Решение № 04/15.03.2010 г. на Кмета на Община Копривщица за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Възстановяване и опазване на сградата на първото класно училище в България "Св. св. Кирил и Методий" и превръщането му в културно-образователен център за младежи и туристи", открита с Решение № 3/11.02.2010 г. на възложителя и

1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на Кмета на Община Копривщица за присъждане на разноски.

Веднага следва да се отбележи, че решението в частта му по точка 2 не е обжалвано пред ВАС, поради което е влязло в сила и въпросът за направените пред КЗК от общината разноски не може да бъде обсъждан, нито такива да се присъждат от съда в настоящото производство. Предмет на спора е законосъобразността на решението на КЗК в частта му по точка 1.

За да остави без уважение подадената пред нея жалба на Гражданското дружество, КЗК е приела за неоснователни оплакванията и по всяко поотделно е изложила подробни съображения, които за прегледност следва да се отразят по начина, по който са били направени в жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас с вх. № ВХР - 570/26.03.2010 г.

На първо място в жалбата е посочено, че решението на възложителя е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 14, ал. 4, предложение първо от НВМОП, и по-конкретно че е приета оферта след изтичане на крайния срок за подаване на документите - 17.00 часа на 11.03.2010 г. и с почерк, различен от този на деловодителката, приела всички останали оферти, която си е тръгнала в края на работния ден. В решението си КЗК също под точка 1 от ПРАВНИ ИЗВОДИ е приела това твърдение за неоснователно, защото възложителят е представил надлежно заверени разпечатки от електронната деловодна система - "входящ регистър" по смисъла на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, което е първично обстоятелство. ВАС споделя този извод на КЗК, а също и отказа й с определение по протокол № 704/27.05.2010 г. да бъдат допуснати исканите от жалбоподателя свидетели за установяване на факта на подаване на офертата на "Обединение Копривщица" след срока, защото при наличие на писмени доказателства, гласните са недопустими. В жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до ВАС всъщност не се съдържа оплакване срещу тази част от решението на КЗК.

На второ място в жалбата си "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас счита, че е допуснато второ нарушение на материалния закон - чл. 34, ал. 6 от ЗОП, съответно чл. 37, ал. 2 от НВМОП и чл. 13, ал. 8 от Наредба за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове и по-конкретно, че определеният от възложителя срок за приключване работата на комисията е само два работни дни и не е съобразен със спецификата на обществената поръчка. Към тази точка 2 е направено още едно възражение, а именно, че посоченият от Министерството на образованието и науката наблюдател г-жа Павлина Тодорова не е била допусната в близост до масата за разглеждане на офертите, а й е било предоставено място на разстояние, което не предполага видимост до разглежданата документация. В решението си в т. 2 КЗК е констатирала, че комисията на възложителя дори е приключила работата си в един работен ден и това не може да се приеме като несъответстващо на сложността на поръчката или на необективно, прибързано и незаконосъобразно действие, като се има и предвид, че оценката се извършва само по два, ясно установени параметри. Твърдението относно външния наблюдател КЗК в т. 3 от решението си е приела за недопустимо, защото с него се заявяват претенции относно чужди права и задължения. ВАС споделя и двете съображения на КЗК, а и самият жалбоподател "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас не ги поддържа в жалбата си до съда.

Като трето нарушение в жалбата си до КЗК "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас твърди, че е нарушен чл. 38, ал. 3 от НВМОП и по-конкретно, че пликовете с предлаганата цена не са подписани най-малко от трима от членовете на комисията, каквото е изискването. В тази връзка в т. 3 от решението си (третото изречение), КЗК е счела за неоснователно това твърдение, тъй като от представените копия на офертите на "Обединение Копривщица" и ГД "РЕТЕ" е видно, че разпоредбата е съобразена, макар и комисията да не е отбелязала това обстоятелство в протокола от заседанието си. ВАС също констатира от приложените 4 папки документация, че върху пликовете с предлаганата цена на двамата допуснати до класиране участници се съдържат три подписа, а освен това констатира за разлика от КЗК, че и в протокола на комисията е отразено, че "членовете на комисията подписаха пликовете с предлаганата цена и приложенията на участниците, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии". Следва да се отбележи, че и самият жалбоподател очевидно вече не поддържа това твърдение, защото в жалбата си до ВАС няма направено такова оплакване.

На четвърто място в първоначалната си жалба "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас заявява нарушение на чл. 19, ал. 3 от НВМОП, а именно, че в декларациите на членовете на комисията липсва текст за спазване на изискванията по ал. 2. Това възражение е разгледано от КЗК в т. 6 - 6.1 и 6.2 от решението и след като е направен разбор на обстоятелствата, които следва да бъдат декларирани - три на брой, КЗК е стигнала до извода, че третото има различен правен характер и представлява не деклариране на факт - липса на отрицателна предпоставка, какъвто е юридическият характер на първите две - липса на материален интерес /чл. 19, ал. 1, т. 1 от НВМОП/ и липса на свързаност /чл. 19, ал. 1, т. 2 от НВМОП/, а деклариране на обстоятелства относно бъдещи действия - запазване в тайна на узнатите обстоятелства /чл. 19, ал. 2 от НВМОП/. В тази връзка е посочила, че служебната тайна е защитена от чл. 284, ал. 1 и ал. 2 от НК и с оглед наличната наказателноправна защита, разпростираща се екс леге върху всички обстоятелства, станали известни на конкретния член на комисията след назначаването му, неподаването на нарочна декларация за опазване на тайната на станалите служебно известни факти и обстоятелства, макар и да е непълнота в процедурата, не обуславя нелегитимност на помощния орган. Освен това КЗК е счела, че това нарушение не може да се квалифицира като "съществено" и липсата на декларация по чл. 19, ал. 2 от НВМОП не опорочава и крайния акт на възложителя. Така изложените от КЗК съображения и в двете точки се споделят и от съда. Действително в подадената от членовете на комисията Декларация липсва такъв текст, който да съответства на чл. 19, ал. 2 от НВМОП, идентичен с чл. 35, ал. 2 от ЗОП, но този пропуск не е съществен, защото не е задължително условие на което трябва да отговарят назначаваните за членове или консултанти, а се касае за едно последващо тяхно действие след акта на назначаването им, което ако бъде нарушено от тяхна страна, се санкционира по друг ред. С оглед изложеното, оплакването в т. 3 от жалбата до ВАС е неоснователно.

В пункт 5 от жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до КЗК е заявено като нарушение на материалния закон - чл. 41, ал. 1, т. 4, предложение второ от НВМОП, съгласно която разпоредба, комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа: резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. По това възражение КЗК не се е произнесла, което налага то да бъде обсъдено от ВАС. Критериите за оценка на офертите са два: 1. най-ниска цена и 2. икономически най-изгодна оферта (чл. 37, ал. 1 от ЗОП и чл. 22, ал. 1 от НВМОП). В случая избраният от възложителя критерий е втория - "икономически най-изгодна оферта". Видно от съставения от комисията Протокол от 12.03.2010 г., в него са отразени подробно всички данни за подадените за участие в процедурата 5 оферти, при което след като отстранява от по-нататъшно участие "КИПС" ДЗЗД, гр. София; "Консорциум Ресторстрой" ДЗЗД, гр. София и "Мако С" ООД, гр. Хасково, комисията пристъпва към оценка на офертите по коефициента отразяващ броя точки, които получават кандидатите за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката и опазване на околната среда, съгласно изискванията на техническото задание. По този показател двамата останали участници - "Рете" ГД, гр. Бургас и "Обединение Копривщица" получават еднакъв брой точки и то максимума - 30. При това положение няма какво да се описва още, а относно оценяването по другия показател - това е въпрос който ще бъде обсъден при следващото оплакване на жалбоподателя. Няма нарушение на посочената разпоредба, поради което петото оплакване в жалбата до КЗК и четвъртото оплакване в жалбата до ВАС (т. 4) се явяват неоснователни.

На шесто място в жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до КЗК се твърди, че не е спазена предварително обявената с методиката за оценка формула, съгласно която дружеството е следвало да получи 69,33 точки. В т. 2 и 2.1 от решението си (след абзаца с разсъжденията за срока за работата на комисията) КЗК е обсъдила обстойно това твърдение като е посочила, че прилагайки формулата "Най-ниска предложена цена / Предложена цена от съответния участник Х (умножено по) 70", жалбоподателят получава 69,3328 точки, т. е. малко над 69 точки и дори да не бъде извършено математическо закръгляване към цяло число, което по аритметичните правила следва да бъде цифрата "69", то пак би бил на второ място. В тази връзка КЗК е констатирала непълнота в методиката, в която не е указано дали следва да се присъждат цели точки или същите могат да се изразяват и в дробни числа, но е посочила, че нито са поискани разяснения от заинтересованите лица, нито те са я оспорили като част от документацията за участие. КЗК е посочила също, че тъй като офертата на "Обединение Копривщица" е с по-ниска цена от тази на ГД "РЕТЕ", напълно логично е да бъде оценена с повече точки по този показател и оценяването не е необективно и не е съществено дали оценката ще се различава с една цяла точка или с по-малко. Освен това КЗК е развила съображения, че действията и актовете на комисията не подлежат на самостоятелно обжалване по реда на ЗОП, а следва да се разглеждат на плоскостта доколко, ако са опорочени, са такова процедурно нарушение, което е по своята същност съществено и е довело до опорочаване и на крайния акт, издаден от възложителя и тъй като ценовото предложение на ГД "РЕТЕ" е по-голямо от това на "Обединение Копривщица", а по другия показател двамата допуснати участника са оценени с равен брой точки, то обективно не би се получил друг резултат. ВАС споделя изложеното от КЗК и добавя, че дори и да се спази стриктно формулата в предварително одобрената и необжалвана Методика за оценка на офертите, тоест: "най-ниска предложена цена/предложената цена от съответния участник, умножено по 70", оценката на жалбоподателя е по-ниска със или без закръгляване по правилата на математиката - 69.33 и 69 е по-малко от 70, а събрана с оценката по първия показател - остава класиран на второ място, макар и само с една точка разлика, което е достатъчна мотивация за обжалване на решението на възложителя и респ. решението на КЗК. С оглед изложеното, оплакването в т. 1 от жалбата до ВАС се явява неоснователно.

В жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до КЗК се съдържа освен част, сочеща на нарушения на материалния закон (разгледани по-горе), още и част, в която се сочат установени от дружеството нередности по представените от "Обединение Копривщица" документи, както следва:

На първо място се твърди, че обединението не е регистрирано по Булстат и е следвало да бъде отстранено на етап допустимост на офертата и да не участва в следващите етапи от процедурата. Жалбоподателят се позовава на чл. 3, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от Закона за регистър Булстат и счита, че ЕИК е задължителен и за обединението, което е учредено с договор за гражданско дружество по чл. 357 и сл. от ЗЗД, поради което не е юридическо лице, тъй като няма собствена персонификация. В точка 4 от решението си КЗК е приела и това оплакване за неоснователно, тъй като е констатирала, че възложителят не е поставил такова изискване. ВАС счита, че крайния извод на КЗК е правилен, но не поради изложеното. Действително възложителят - Кмета на Община Копривщица не е определил изискване форма на сдружаване - обединение по ЗЗД или консорциум по ТЗ да представя ЕИК (единен идентификационен код). Този извод обаче не следва от раздел III. 1.03. от обявлението, на което се е позовала КЗК (и което се отнася за липса на друго изискване), а от т. 24.02. от Изисквания и указания при изготвянето на офертата за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, в която е посочено, че ЕИК се представя от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединение, което не е юридическо лице. Този запис на възложителя е в съответствие с чл. 13, ал. 4 от НВМОП и няма законово основание за отстраняване на "Обединение Копривщица" от участие в процедурата за неспазване на нещо, което не е изискано. По изложеното, оплакването в т. 2 от жалбата на "РЕТЕ" ГД до ВАС се явява неоснователно.

В т. 2 от тази част на жалбата до КЗК, "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас твърди, че има несъответствие с обхвата на изискуемите сертификати по ISO и OHSAS, представени от обединението. В т. 5 от решението си КЗК е констатирала, че това твърдение не се подкрепя от събрания фактически материал - в офертата на "Обединение Копривщица" са представени надлежните сертификати, които възложителят изисква в Раздел III. 2.03. от обявлението - за "Реставрация и консервация на паметници на културата". Жалбоподателят не поддържа това свое оплакване в жалбата си до ВАС, защото не изразява недоволство от тези изводи на КЗК.

Същото се отнася и за последното оплакване в жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до КЗК, че решение № 04/15.03.2010 г. като индивидуален административен акт страда от порока "несъответствие с целта на закона". В т. 7 от решението си КЗК е посочила, че крайния акт на възложителя покрива изискването за ефективно разходване на бюджетни средства, тъй като при еднакво ниво на техническите възможности, ще бъдат платени по-малко обществени средства за изпълнението на заложената от възложителя обществена цел: "Възстановяване и опазване на сградата на първото класно училище в България "Св. св. Кирил и Методий" и превръщането му в културно-образователен център за младежи и туристи". Това оплакване също не се поддържа в жалбата до ВАС и е излишно да се споменава, че така изложените от КЗК съображения напълно се споделят.

С оглед всичко изложено до тук, в обжалваната си част решението на КЗК е законосъобразно.

Всъщност в жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас до ВАС е направено още едно възражение, че КЗК не се е произнесла в двумесечния срок от образуване на производството според разпоредбата на чл. 122д, ал. 1 от ЗОП (има се предвид нормата преди изменението й в ДВ, бр. 52/2010 г. в която вече срокът е едномесечен). Посоченият срок е инструктивен, а не преклузивен и изтичането му не погасява правомощието на КЗК да разглежда постъпилите пред нея по реда на чл. 120 от ЗОП жалби. Произнасянето след срока не се отразява на законосъобразността на самото решение като съвкупност от фактически установявания и правни изводи, като единство от мотиви и диспозитив, а е въпрос на процедура и организация, което не рефлектира изобщо върху неговото съдържание. По тези съображения и това оплакване е неоснователно.

С оглед изложеното, жалбата на "РЕТЕ" ГД, гр. Бургас ще трябва да бъде отхвърлена.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,