Решение № 3127 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11974/2018 г.

Решение № 3127 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11974/2018 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Трейднет Варна" ЕООД, гр. Варна, представлявано от В. М. и процесуален представител адвокат С. срещу решение № 782 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-1054 от 2017 г. по описа за Комисията за защита на конкуренцията в частите, с които, по искане на "Лукойл България" ЕООД, "Синергон Петролеум" ООД, "Ромпетрол България" ЕАД, Петрол АД, "НИС Петрол" ЕООД, "Еко България" ЕАД, "ОМВ България" ООД, се установява, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на дружеството и е наложена санкция в размер на 175 437 лв. и за прекратяването му. Твърди се незаконосъобразност на постановения акт на комисията и нарушения на административнопроизводствените правила. Развиват се много подробни съображения относно направеното оспорване на изслушаната пред КЗК експертиза и поисканата в тази връзка повторна съдебно-икономическа експертиза, но органът е оставил без уважение направеното искане без да изложи мотиви за това. Поради което счита, че решението е немотивирано. Развива доводи и относно неправилното приложение на материалния закон, тъй като относимата фактическа обстановка не обоснова всички елементи на приложения текст на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Според жалбоподателя не са налице продажби под разходите за производство и реализация, продължителен период от време и в значителни количества. Не е налична и специалната антиконкурентна цел – нелоялно привличане на клиенти. Поради което е неправилно приложен закона от Комисията за защита на конкуренцията и определена санкция. Иска отмяна на КЗК в обжалваната част и претендира присъждане на направените разноски по настоящето производство по приложен списък.

Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва подадената жалба и иска да бъде отхвърлена. Развива подробни доводи в представена по делото писмена защита от 26.2.2021 г. и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

"Лукойл България" ЕООД, чрез процесуалните си представители оспорват жалбата и искат да бъде отхвърлена като считат решението на КЗК за правилно.

"ОМВ България" ООД, чрез процесуалните си представители оспорват жалбата, считат я за неоснователна и искат да бъде отхвърлена. Развиват съображения за правилност на решението на КЗК за наличие на допуснато нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на жалбоподателя. Претендира присъждане на разноски по делото и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя. Представят се по делото писмени бележки от 23.2.2012 г., в които се развиват подробни доводи.

Останалите страните не вземат становище по подадената жалба от "Трейднет Варна" ЕООД.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид изложеното в жалбата, мотивите на обжалваното решение на КЗК и доказателствата по делото, приема за установено следното:

В Комисия за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК/1054/2017 г. на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Лукойл България" ЕООД, гр. София, "Еко България" ЕАД, гр. София, "Нис Петрол" ЕООД, гр. София, "Петрол" АД, гр. Ловеч, "Синергон Петролеум" ООД, гр. София, "Ромпетрол България" ЕАД, гр. София и "ОМВ България" ООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Трейднет Варна" ЕООД гр. Варна и В. М., гр. Варна, както и налагане на предвидените в закона имуществени санкции и възлагане на разноските в производството. С определение № 369/29.03.2018 г. Комисията е възложила на външен експерт счетоводител изготвянето на счетоводно-икономическа експертиза с определени задачи, съобразени с предмета на производството за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. С определение в открито заседание, проведено на 19.07.2018 г. КЗК е приела възложената счетоводно-икономическа експертиза със съответните отговори, заключение и констатации на поставените задачи. Направила е анализ на всички посочени от искателите въпроси, направени публикации и е извела извод за допуснато нарушение от страна само на дружеството и само на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК.

Установила е, че няма извършени други нарушения по сочените текстове. Срещу тази част на решението на КЗК няма подадена жалба и решението е влязло в сила.

В съдебното производство е допусната и приета съдебно-счетоводна експертиза, с допълнително заключение.

Съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Участващите в производството пред КЗК страни оперират на един пазар – този на автомобилните горива.

Продуктовият пазар включва всички стоки или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени. В конкретното производство предмет на проучване е било поведението на "Трейднет Варна" ЕООД във връзка с предлаганите на дребно в обекти (бензиностанции) на дружеството автомобилни горива: бензин А95 Н, дизелово моторно гориво, бензин А100 Н, пропан-бутан (автогаз) и компресиран природен газ (метан), които са съпоставими предвид продуктовите им характеристики и взаимозаменяемост от гледна точка на търсенето и предлагането.

Географският пазар включва определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Цените на дребно на горивата са зависими от разположението на конкурентните бензиностанции и цените на горивата имат много повече локално измерение от цените на всеки друг продукт. Обикновено съществува силна конкуренция между бензиностанциите в дадено населено място, регион или географска област за привличане на потребители. Потребителите на автомобилни горива са силно чувствителни към измененията на цените. При покупката на горива стремежът им е да открият бензиностанцията с по-ниски цени дори разликата да се измерва в границите на една или две стотинки за литър. В конкретния случай според географски аспект, пазарите включват територията на районите, в които "Трейднет Варна" ЕООД предлага съответните автомобилни горива, тъй като конкурентните условия на тази територия са еднакви.

Страните в настоящото производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния пазар – търговия на дребно с горива в съответни географски райони.

Няма спор и относно факта, че са налице реализирани продажби на горива от страна на дружеството-жалбоподател, а не намерение за такива.

Това са безспорните факти, които страните възприемат и за които не е необходимо да е налице доказване.

Относно спорните факти и приложените норми следва да бъде съобразено следното:

От КЗК е приложена нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК за определено поведение, въз основа на което е установено нарушение. Предпоставките по този текст следва кумулативно да са налице, за да се приеме, че има допуснато нарушение от дружеството.

Употребената разпоредба е от забранителните и касае вътрешния пазар – Забраняват се продажбите на вътрешния пазар:

1. На значителни количества стоки

1. За продължителен период от време

1. На цени, по ниски от разходите за производството и реализацията им

1. С цел – нелоялно привличане на клиенти.

Относно термина – значителни количества стоки. Терминът не е дефиниран изрично в закона и следва да се преценява за всеки конкретен случай. Следва да се приеме, че продажбата на горива е ежедневно, това е високооборотна стока и предвид данните по преписка може да се приеме, че се засягат значителни количества стоки. Въпреки че е важно да бъде отбелязано, че бързооборотните и евтини стоки се купуват често и трайното пренасочване на търсенето към тях, само поради временно предложена по-ниска цена, е доста по-трудно, за разлика от стоки на високи цени и рядко закупувани – пр. хладилник или автомобил, при които ниската цена при равни други условия /пр. на качество/, ще е определяща за пренасочване. Поради което самостоятелната преценка относно значителността на количествата, в случая термина относно горивата е доста относителен, не може да съществува и следва да бъде винаги във връзка с продължителността на продажбите.

В тази връзка е и следващата предпоставка – дали е за значителен период от време.

Относно изследваният период на извършване на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК – твърденията са, че "Трейднет Варна" ЕООД извършва дейност, свързана с търговия на дребно с автомобилни горива от м. октомври 2015 г. и продължава до постановяване на решението на КЗК – м. 7.2018 г.

По отношение на тази предпоставка следва да се имат предвид конкретните характеристики на обсъждания продукт. Това са автомобилни горива, които следва да отговарят на определени стандарти и независимо от привързаността на общия потребител към по-ниската цена, следва да има дълъг период от време на предлагане на качествено гориво, за да може трайно потребителя да се отклони от ползването на аналогичните продукти на конкурентните дружества. В случая следва да се има предвид заключението на вещото лице в съдебното производство.

Не могат да бъдат споделени изводите на органа – КЗК по отношение на този въпрос. Видно от данните в заключението на експертизата в съдебното производство, изготвена от вещото лице П., обектите на жалбоподателя са разкривани през различен период от време – примерно през 2016 г. /ВМП Русе/ или през 2017 г. /ВМП Стара Загора/ и др. Поради което за тях няма как да се направи обобщен извод за извършване на определени продажби за целия твърдян период на извършено нарушение. И въпреки тези данни и конкретизацията от самата КЗК, че отделните обекти са откривани през различен период от време, комисията е приела, че е налице общо значителен период от време за извършване на евентуалното нарушение. Този извод не може да бъде споделен, тъй като извършващото се нарушение е следва да бъде в конкретно определен период от време, който е значителен. Тази неяснота и липсата на конкретизация в от страна на административния орган прави акта немотивиран и незаконосъобразен.

Третата предпоставка е – продажбите да са на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. В тази връзка съдът възприема изложените фактически установявания от вещото лице, приложени към заключението. Преценката, която е дадена е съблюдаване на данните за действително извършените разходи от дружеството-жалбоподател и средната продажна цена на литър гориво. Отново видно от изготвената таблица от м. 10.2015 г. до края на 2017 г. е налице различен марж в разликата в "+" и "-" на различните видове горива. От тези данни може да се направи извод, че само в определени месеци е налице продажба под себестойността на стоката / и то на определен вид гориво/, от което не може да се направи категоричен извод за трайна и неотменима тенденция на такава продажба – на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация. Още повече, че така, както е даден отговор на няколко места в заключенията на вещото лице, по конкретно – допълнителната експертиза стр. 3, при съпоставка средномесечната цена на съответния вид гориво превишава разходите за производството и реализацията му – за конкретно описани много по месеци и горива от описания период на м. 10.2015-м. 12.2017 г. Дори в производството пред КЗК се установява, че в обектите на дружеството в Бургас, София, Пловдив, Стара Загора и Добрич за периода от откриването си до края на 2017 г. стоките се продават преобладаващо на цени, по-високи или равни на разходите за производство и реализация на продуктите.

За пълнота при конкретната предпоставка следва да бъде отбелязано и следното: В акта си КЗК не дава конкретно определение на себестойността, не определя какво трябва да влезе като компоненти в този термин, нито пояснява какво представлява по смисъла на закона – цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Тази терминология, използвана в закона, уреждащ конкуренцията, следва да бъде дефинирана, дотолкова, доколкото касае всяка една конкретна преценка на разходи за производство и реализация. В тази връзка, правилно е дало вещото лице действителните разходи на жалбоподателя, съпоставими с предлаганите цени, с всички условности, описани в заключението относно съкратена, търговска, пълна себестойност, както и планова и фактическа. Предвид същността на разпоредбите на ЗЗК, насочеността към установяване на фактически състояния и проверки, следва всяка една такава, извършвана от органа по конкуренция, да бъде конкретна, основана на дейността и отчетността на съответното търговско предприятие, целите му относно конкуренцията и макар в случая да няма изискване за резултатност на определеното поведение, трябва да бъде доказано намерението да се нарушат изискванията на конкурентното право.

Трябва да се отбележи и друго – с оглед утвърждаването на пазара на определен конкурент е нормална и утвърдена в търговските взаимотношения, без да нарушава добрите практики в конкуренцията, практика първите месеци от предлаганата стока /или услуга/ да е на символична или близка цена. За да се даде възможност на потребителя да направи преценка на качеството на получаваната стока и дали то кореспондира с цената й. Спецификата на съответния пазар, особено какъвто е процесния и дейностите, които следва да извърши един новонавлизащ в него участник, за да се позиционира на него се изискват от една страна значителни инвестиции за установяване на пазара, а от друга тези дейности изискват по-дълъг период от време преди реализацията на печалба да стане възможна. Не на последно място, видно от фактическия и правен анализ, дружеството е продавало на печалба в някои свои обекти и особено при пикове в потреблението сезонни.

КЗК е приела общо, че българският клиент на автомобилно гориво се ръководи единствено и само от цената на предоставената стока, поради което било определящо за неговото поведение. Но това не означава нито непременно отказване от ползване на стоки от други доставчици, нито осъществяване на последната предпоставка – целта на определени цени на горивата – да е с цел – нелоялно привличане на клиенти.

Неправилността на изводите в тази насока на КЗК идва и от липсата на преценка за какъв продължителен период от време следва да се поддържа една сериозна продажба под себестойността на един вид стока, че да доведе до изтласкване на конкурент от пазара или да изисква продажба на загуба от тях. Каквато цел по никакъв начин не е доказана по преписката в КЗК. Изразът, че е възможно да бъде пренасочено потребителското търсене поради ценово предимство, употребен в решението на КЗК, може да се тълкува и в двете посоки – възможността да се отклонят и да не се отклонят от традиционно ползваните от тях дружества, предоставящи този стока. Продуктите, предлагани от процесните дружества са разпространени и ежедневно ползвани, но пренасочването от един доставчик към друг, трайно и неотменно, а не временно, както би могло да се приеме в настоящия случай, е резултат не само от ценовото предимство, но и други фактори, които също са значими като пр. качествата на горивата, възможността за бързо и качествено обслужване в съответните обекти и т. н. Въпреки, че цената все още е водеща при голяма част от потребителите, приетата за приложима забранителната разпоредба на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК – не е насочена към тяхното поведението, а към това на предоставящия стоката - не цената като абсолютна стойност е определяща, а дали формирането на тази цена е под стойността на разходите за производство е реализация.

Поради липса на предпоставките по закона в тяхната съвкупност следва да бъде прието, че не е налице нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, извършено от дружеството "Трейднет Варна" ЕООД. Поради което не са налице предпоставките за налагане на санкция по чл. 100, ал. 1 от ЗЗК. Следва да се отбележи, че дори комисията в тази си част на решението посочва предпоставки за определяне на санкция при "леко" нарушение и изброява необходимото поведение на един нов участник в пазар на вече утвърдени такива, което влиза в противоречие с изложените от нея самата предишни изводи.

Решението като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, следва да бъде отменено в обжалваните му части и да бъде постановено ново като се приеме, че дружеството "Трейднет Варна" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, в частта за наложената санкция и задължението да се прекрати извършването му – т. 1, 2 и 3 от решението на КЗК. Така, както е поискано в жалбата до Върховен административен съд на жалбоподателя "Трейднет Варна" ЕООД.

От жалбоподателя, чрез процесуалните му представители се прави искане за присъждане на разноски за тази инстанция по списък, приложен по делото - 23133, 63 лв. адвокатско възнаграждение, 50 лв. такса и 6000 лв. депозит за експертиза. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Искането за разноски на жалбоподателя е основателно, следва да бъдат присъдени като бъде осъдена КЗК да ги заплатят, но предвид възражението за прекомерност разноските следва да бъдат намалени и присъдени в размер на 15000 лв. или разноски общо 21050 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение