Решение № 4430 от 10.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Враца с [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Враца, бул. Александър Стамболийски 2, чрез представител по пълномощие адв. Л. Янчев от Адвокатска колегия Враца против Решение 434/07.12.2021 год., постановено по адм. дело 581/2021 год. по описа на Административен съд Враца. Заявено е твърдение, че оспореното решение е незаконосъобразно, доколкото, първоинстанционният съд, в мотивите си декларативно е посочил, че споделя изводите на управляващия орган, относно наличието на незаконосъобразно условие в критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица, които притежават пълна проектантска правоспособност, но са вписани в друга сходна организация в държавата, в която са установени. По мнение на касатора, не са обсъдени подробно аргументите в подадената жалба против оспореното решение на управляващия орган, като са развити и доводи, че по същество, съдебното решение не е мотивирано, доколкото липсват самостоятелни разсъждения, обосновали крайния извод на съда. Позовавайки се на практика на ВАС адм. дело 12965/2020 год. по описа на ВАС, касаторът е формулирал твърдението, че проектантската правоспособност на експертите на участника, поставена като изискване към датата на подаване на заявлението за участие е условие за изпълнение на поръчката, гарантиращо способността на участника да я изпълни, разполагайки с проектанти с проектантска правоспособност. В този смисъл, поставеното от възложителя изискване за проектантска правоспособност се явява изискване за изпълнение на поръчката, необходимо към датата на подаване на заявлението за участие в процедурата. Поставеното изискване за проектантска правоспособност не представлява критерий за подбор, а изискване за изпълнение на поръчката. В съответствие с така заявените възражения, касаторът е формулирал искане за отмяна на първоинстанционния съдебен акт, както и за отмяна на оспореното решение на управляващия орган. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. (ОПОС), чрез представител по пълномощие служител с юридическа правоспособност Ц. Кантарова оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице с правен интерес от оспорване, в законоустановения срок и в съответствие с изискванията за форма и съдържание. Разгледана по същество, съда намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Враца е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Враца против Решение от 17.09.2021 год. на РУО на ОПОС 2014-2020 год., с което е наложена финансова корекция в размер на 10% по сключен договор 17/08.06.2021 год. с изпълнител АКВАГИС 2020 ДЗЗД на стойност 787 000 лева без ДДС. Със съдебния акт, жалбоподателят е осъден да заплати на Министерство на околната среда сумата от 200,00 лева разноски по делото. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: По силата на Административен договор Д-34-56/03.07.2019 год., сключен между Министерство на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ОПОС 2014-2020 год. и Водоснабдяване и канализация ООД (ВиК ООД), гр. Враца, в качеството му на бенефициер е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG16M1P002-1.016-0002 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Враца по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., съфинансирана от Европейският фонд за регионално развитие и Кохезионният фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16M1P002-1.016 за Изграждане на ВиК инфраструктура. В изпълнение на така сключения административен договор, дружеството ВиК ООД, гр. Враца е провело процедура по публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна система. В резултат на проведената процедура, възложителят ВиК ООД, гр. Враца е сключил Договор 17/08.06.2021 год. с избрания за изпълнител АКВАГИС 2020 ДЗЗД на стойност 787 000 лева без ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, с писмо изх. 1-016-0002-2-774/09.08.2021 год., бенефициерът е уведомен за вида на констатираното нарушение и финансовия му ефект, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност да изрази своите възражения по основателността на констатацията и размера на финансовата корекция. В изпълнение на предоставената му възможност и в указания срок, бенефициерът ВиК ООД, гр. Враца е депозирал до РУО на ОПОС 2014-2020 год. възражение с изх. 0400-80(1)/20.08.2021 год., в което е оспорил констатацията и размера на определената финансова корекция. Като е приел възражението за неоснователно, РУО на ОПОС 2014-2020 год. е постановил Решение от 17.09.2021 год., с което е определил на бенефициера ВиК ООД, гр. Враца на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор 17/08.06.2021 год. с изпълнител АКВАГИС 2020 ДЗЗД на стойност 787 000 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на постановеното решение, административният орган е приел наличието на незаконосъобразно условие в критериите за подбор, доколкото в изискванията за екипа, възложителят е посочил следното: Експерт ВиК проектиране 1 бр. с висше образование по специалност в област на висшето образование Технически науки, Архитектура, строителство и геодезия, специалност Водоснабдяване, канализация и пречистване на води, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионални направления, приет с ПМС 125 от 24.06.2002 год. или еквивалент за чуждестранните лица. Професионален опит участие в минимум 2 дейности, включващи проектиране ВиК мрежи. Да притежава пълна проектантска правоспособност, вписан в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. По мнение на РУО на ОПОС 2014-2020 год., в така цитираното изискване, възложителят не е предвидил възможност за еквивалент на изисканото удостоверение, освен издаденото от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП). Обоснован е извод, че с въведеното условие, възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които притежават пълна проектантска правоспособност, но са вписани в друга сходна организация в държавата, в която са установени. Посочено е, че в документацията на поръчката няма предвидена възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава членка на ЕС или друга държава страна по Споразумението за ЕИО. Така констатираното е определено като нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Направено е и уточнението, че доколкото подадените две оферти са преминали критериите за подбор, финансовата корекция следва да се определи в размер на 10%. Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел, че оспорения административен акт е постановен от компетентен орган, в съответната писмена форма и с необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. Посочил е също, че в решението са изложени фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение съответства на относимите материално правни норми, като е споделил извода на РУО на ОПОС 2014-2020 год. за допуснато от бенефициера ВиК ООД, гр. Враца нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което нарушение според съда, правилно и обосновано е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. В този смисъл, следва да се посочи и липсата на твърдения от страните за допуснати такива съществени процесуални нарушения. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: За да приеме наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, административният орган се е позовал на заложеното от възложителя изискване за екипа на участника по отношение Експерт ВиК проектиране Да притежава пълна проектантска правоспособност, вписан в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.От така формулираното изискване се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КИИП. В документацията на обявената обществена поръчка не се предвижда представянето на еквивалент" на удостоверение, издадено от орган или организация, сходни на КИИП, като възможност за доказване проектантската правоспособност. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, защото не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Законът за устройство на територията допуска инвестиционни проекти да се изработват от физически лица, които притежават техническа и проектантска правоспособност, признаването на която става по реда на ЗКАИИП, в т. ч. и за чужденците и гражданите на държавите членки на съюза, на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Действащата национална правна уредба - чл. 14а от ЗКАИИП, във вр. с чл. 15 и чл. 16 от ЗППК регламентира специален ред за регистрация на инженери в КИИП и архитекти в КАБ при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази нормативна уредба лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя проектантска правоспособност могат към датата на подаване на офертата да докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от ползващия ги участник на обществената поръчка да представят към датата на сключване на договора регистрация в КИИП и КАБ. В случая поставеното изискване, при подаване на заявлението за участие, кандидатът да разполага в екипа си Експерт ВиК проектиране, вписан в регистъра на КИИП е свързано със значително време и административни такси при неяснота за резултата от участието в обществената поръчка.В този смисъл, с поставяне на изискването към Експерт ВиК проектиране да притежава пълна проектантска правоспособност и да е вписан само в националния регистър, като не е предвидена възможност за деклариране за вписване в регистър, еквивалентен за чуждестранните лица, възложителят е въвел ограничително, дискриминационно изискване, което има разубеждаващ ефект за участие, респ. води и до ограничаване на конкуренцията. Настоящият съдебен състав не споделя заявените в касационната жалба възражения, като намира същите за неотносими към предмета на спора. В жалбата са развити обстойни доводи относно законосъобразността на въведеното от възложителя изискване към екипа на участника за притежаване на пълна проектантска правоспособност, в каквато насока е и цитираната съдебна практика на ВАС. Анализът на мотивите на административният орган обосновава извод, че в случая ограничителното изискване не е по отношение условието за наличие на пълна проектантска правоспособност, а по отношение изискването за вписване в регистъра на КИИП. Именно по отношение на това условие, административният орган е посочил: С въведеното условие, възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които притежават пълна проектантска правоспособност, но са вписани в друга сходна организация в държавата, в която са установени. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава членка на ЕС или друга държава страна по Споразумението за ЕИО. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въвеждайки изискването за вписване единствено и само в регистъра на КИИП, възложителят ВиК ООД, гр. Враца необосновано е ограничил възможността за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на лица, притежаващи пълна проектантска правоспособност, но които не са вписани в регистъра на КИИП, а в друга сходна/еквивалентна организация в друга държава. В този смисъл, правилен и съответен на установената фактическа обстановка се явява извода на първоинстанционния административен съд за нарушаване на цитираната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В съответствие със събраните доказателства, обосновано първоинстанционният съд е приел, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Съществуването на нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждане на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото е налице критерий за подбор, който се явява дискриминационен на база национални изисквания. По отношение на квалифицираната нередност обосновано е определен 10% показател на корекция, доколкото е установено, че в процедурата са подадени две оферти, които са преминали критериите за подбор. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в размер на 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,