Решение № 42 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10742/2023 г.

Решение № 42 от 4.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10742/2023 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "АСАП" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София. Жалбата е срещу решение № 1044 от 19.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-708/2023 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "АСАП" ЕООД срещу решение №F395236/03.08.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет /УС/ на "Топлофикация София" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Абонаментна техническа поддръжка, подмяна на елементи и ремонт на сигнално охранителни системи, системи за контрол на достъпа и системи за видеонаблюдение в "Топлофикация София" ЕАД за срок от 24 /двадесет и четири/ месеца". Със същото решение е възложено на "АСАП" ЕООД да заплати на "Топлофикация София" ЕАД разноски в размер на 6120 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение и е оставено без уважение искането на "АСАП" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение №F395236/03.08.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на УС на "Топлофикация София" ЕАД. При условията на евентуалност се иска връщане на делото на КЗК за ново произнасяне. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът – изпълнителният директор и председател на УС на "Топлофикация София" ЕАД, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационните основания, изискващи неговата отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "АСАП" ЕООД срещу решение №F395236/03.08.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на УС на "Топлофикация София" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Абонаментна техническа поддръжка, подмяна на елементи и ремонт на сигнално охранителни системи, системи за контрол на достъпа и системи за видеонаблюдение в "Топлофикация София" ЕАД за срок от 24 /двадесет и четири/ месеца". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "АСАП" ЕООД, дружеството е осъдено да заплати на "Топлофикация София" ЕАД разноски в размер на 6120 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение и е оставено без уважение искането на "АСАП" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени от него нарушения, изразяващи се във въвеждане на изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Като неоснователен е преценен доводът на оспорващото дружество, че поставеният критерий за подбор относно специфичен опит се намира в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 63, ал. 6 от ЗОП. Според КЗК в случая възложителят се е възползвал от възможността дадена му съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е поставил минимално изискване участникът в процедурата да е изпълнил минимум три услуги с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните три години, като една от услугите следва да е изпълнена за обект, който представлява стратегически обект от национално значение, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. Установила е при съпоставка на така заложения критерии за подбор с предмета на поръчката, че последният е съобразен с изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. При залагане на оспорвания критерий за подбор за специфичен опит според КЗК не е нарушена и разпоредбата на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, въвеждаща забрана като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Като неоснователен е преценен и доводът на жалбоподателя, че изискването за професионална компетентност на предложения от участника персонал и/или ръководен състав се явява ограничително. По този довод КЗК е приела, че възможността възложителят да постави изискване участниците в процедурата да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката е регламентирана в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. А в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "професионална компетентност". От цитираната легална дефиниция според КЗК следва, че професионалната компетентност включва в себе си и придобита допълнителна квалификация, каквото по своя характер съставлява условието "Лицата да са преминали обучение за инсталация и поддръжка със сигнално охранителните системи с марката DSC и Paradox (или еквивалент), системи за видеонаблюдение с марката Hikvision (или еквивалент) и специализиран софтуер за видеонаблюдение Axxon Intellect (или еквивалент) и система за контрол на достъпа Soyal (или еквивалент)". Комисията е мотивирала и извод, че поставеното изискване съответства и на предмета, обема и сложността на поръчката, доколкото видно от техническата спецификация изпълнението на услугите се отнася именно до инсталирано оборудване/софтуер с посочената марка. Неоснователен според КЗК е и последния довод на жалбоподателя, а именно че поставеното изискване участниците да имат внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа по БДС EN ISO 45001: 2018 се явява ограничително. Във връзка с оплакването на жалбоподателя Комисията е посочила, че действително изискваният сертификат не е такъв, който касае система за управление на качеството, т. е. е налице формално нарушение на ЗОП, съобразявайки разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 от ЗОП. От друга страна обаче, според КЗК, БДС EN ISO 45001: 2018 "Система за управление на здравето и безопасността при работа" е относим към извършването на дейностите по техническа поддръжка и ремонт системите, т. е. е съобразен с предмета на поръчката. Посочено е, че нарушението се състои във факта, че условието е дефинирано от възложителя, като критерий за подбор. Съобразявайки нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП обаче КЗК е приела, че ако условието беше поставено, като изискване към техническата оферта, това нямаше да промени факта, че участниците трябва да разполагат с внедрена система по стандарт EN ISO 45001: 2018. С оглед на което се е мотивирала, че констатираната незаконосъобразност е несъществена такава и самостоятелно не обосновава отмяна на обжалвания акта. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразно решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Приела е за основателно и искането на възложителя за възлагане на направените разноски, като е възложила на "АСАП" ЕООД да заплати на "Топлофикация София" ЕАД разноски в размер на 6120 (шест хиляди сто и двадесет) лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Обжалваното решение е правилно. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията направени от "АСАП" ЕООД и защо се приема за законосъобразно решението на възложителя. Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция. Не е налице твърдяното на касатора нарушение на процесуалните правила, обосноваващо и искането му преписката да бъде върната на КЗК, за да се произнесе по възражението му, а именно, че Комисията не е извършила цялостна проверка на посочените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. А съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В случая заложеният от възложителя критерий за подбор за доказване на наличие на опит е участникът да е изпълнил минимум 3 (три) услуги с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, като една от услугите следва да е изпълнена за обект, който представлява стратегически обект от национално значение, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. Възложителят е дефинирал, че под дейност с предмет "сходен" с предмета на обществената поръчка следва да се разбира "услуга за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и/или техническа поддръжка на сигнално охранителни средства, системи за контрол на достъпа и системи за видеонаблюдение". При преценката дали е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП този критерий за подбор следва да се съпостави с предмета на обществената поръчка, който е "Абонаментна техническа поддръжка, подмяна на елементи и ремонт на сигнално охранителни системи, системи за контрол на достъпа и системи за видеонаблюдение в "Топлофикация София" ЕАД за срок от 24 /двадесет и четири/ месеца". С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че няма нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като заложеният от възложителя критерий за подбор е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Противно на доводите на касатора обосновано е поставеното изискване за наличие на изпълнение на минимум 3 (три) услуги с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 (три) години. Правилно КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която регламентирана възможността възложителят да изисква от участник да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата. След внимателен прочит на цитираната разпоредба се установява, че законодателят не ограничава възложителя, като му указва колко на брой следва да бъдат изпълнените дейности /1бр., 2бр. или 3бр. /. Използваното от законодателя множествено число обаче обосновава извод, че изискваните дейностите, които да са изпълнени, може да са повече от една, а е допустимо и да се прецени да са повече и от две, какъвто е настоящият случай. Не без значение е, че в случая предметът на поръчката не е сложен, не изисква продължително изпълнение и следователно не е твърде ограничително участниците в процедурата да отговорят на поставения от възложителя критерий за подбор. Неоснователни са възраженията на касатора, изразяващи несъгласие с изводите на КЗК, че изискването за доказване на професионална компетентност на предложения от участника персонал, не е ограничително. С касационната жалба се спори, че съгласно изискванията на възложителя следва да се представят документи, които доказват професионалната квалификация, като изрично се изразява несъгласие, че удостоверенията трябва да са издадени "от производител на въпросната марка или официален неин представител в Република България". Възложителят е предвидил представяне на документи, който "доказват професионалната компетентност на лицата (дипломи; сертификати и др.). " Изрично е посочил, че удостоверенията/сертификати за преминат курс на обучение за инсталация и поддръжка със сигнално охранителните системи с марката DSC и Paradox (или еквивалент), системи за видеонаблюдение с марката Hikvision (или еквивалент) и специализиран софтуер за видеонаблюдение Axxоn Intellect (или еквивалент) и системи за контрол на достъпа Soyal (или еквивалент), които са обект на абонаментна техническа поддръжка, трябва да са издадени от производител на въпросната марка или официален неин представител в Република България. Доколкото се допуска удостоверенията/сертификатите да са за преминат курс на обучение на конкретни марки охранителни системи или техен еквивалент, напълно допустимо е техен издател да бъде производителят на съответната марка или представител на еквивалентната марка. Обосновано в тази връзка е и изискването издателят на удостоверенията/сертификатите да е производител или официален неин представител в България, с оглед надеждността на удостоверените факти за преминат курс на обучение. Следователно възражението на касатора в тази връзка е неоснователно. Неоснователни са и доводите на касационния жалбоподател, че поставеното, като критерии за подбор, изискване участниците да имат внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа по БДС EN ISO 45001: 2018, съставлява съществено нарушение, тъй като изискваният сертификат не е такъв който касае система на управление на качеството. Действително, както твърди касатора, а и както е приела КЗК, възложителят не може да поставя като критерии за подбор участникът да има внедрена цитираната по горе система. В случая обаче настоящия състав споделя изводите на КЗК, че е налице нарушение, което е несъществено и самостоятелно не обосновава отмяна на обжалвания акт. Правилно е преценено от Комисията, че законът и по-конкретно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП дава възможност спорният сертификат да се изисква към техническото предложение. Посоченото от възложителя условие е обосновано с конкретна специфика на възлаганата обществена поръчка, поради което приложима в случая би била цитираната разпоредба, даваща възможност на възложителя да изисква като приложение към техническото предложение, друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В случая ако спорното изискване беше поставено като изискване към техническото предложение и участниците не разполагат с него, то би било налице основание за отстраняването им, каквото основание е налице и ако не отговарят на критериите за подбор. И в двата случая участниците няма да бъдат допуснати до оценка и класиране по процесната процедура, а констатираното в случая формално нарушение от страна на възложителя, е несъществено. На последно място касаторът твърди, че КЗК е присъдила необосновано висок хонорар на процесуалния представител на "Топлофикация София" ЕАД. Съгласно разпоредбата на чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските в съответствие с уреденото в тази глава и при условията и по реда на чл. 143 от АПК, т. е. ЗОП препраща към АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или прекрати производството, ответникът има право на разноски, освен ако с поведението си е дал повод за завеждане на делото, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ. Смисълът на възлагането на разноски е да се възстановят на страната разходите, които тя, единствено поради неправомерното поведение на другата страна, е била принудена да направи. "Топлофикация София" ЕАД е представила писмени бележки пред КЗК с дата 23.10.2023 г. по подадената от "АСАП" ЕООД жалба, в тях е изложила, че намира същата за неоснователна и моли КЗК да я остави без уважение, като е изложила мотиви по същество. Претендирани са и разноски в размер на 6120 лв. за адвокатски хонорар, за който е представен списък, както и доказателства, че същите са сторени. Видно от протокол № 1142/19.10.2023 г. в откритото заседание на КЗК, в което е разгледана преписка №КЗК-708/2023 г., жалбоподателят "АСАП" ЕООД не се е представлявал от процесуален представител и не е направил възражение за прекомерност по отношение на претендираното от ответната страна възнаграждение за адвокатска защита. Не се установява такова възражение да e направено, дори и бланкетно, с подадената пред КЗК жалба. В случая КЗК не разполага с възможност служебно да намали претендирания от "Топлофикация София" ЕАД размер на разноските и правилно го е присъдила такъв, какъвто е поискан и доказан. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение