Решение № 14411 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10350/2014 г.

Решение № 14411 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10350/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЕИС - Строителна компания" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Евгени Огнянов, против решение № 823 от 26.06.2014 г., постановено по преписка № КЗК-583/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ДР-221/29.04.2014 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Поддръжка, ремонт и реконструкция на сградите, съоръженията и откритите площи на "Софийска вода" АД. В жалбата са релевирани отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно приела, че оспореното пред нея решение № ДР-221/29.04.2014 г. е мотивирано, тъй като в основанието за издаването му, освен правната норма на чл. 89, ал. 6 от ЗОП, е посочен протокол от 28.04.2014 г. на комисия по чл. 88, ал. 1 от ЗОП, какъвто не е издаден, а във втората - че КЗК пренебрегнала факта, че издаването на крайния акт на възложителя е осъществено след законовия 5-дневен срок. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК, както и това на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и връщане на процедурата на възложителя със задължителни указания. В откритото съдебно заседание на ВАС дружеството- касатор, чрез процесуалния си представител адв. Георгиева, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Ответникът - Изпълнителният директор на "Софийска вода" АД, представляван от юрк. Петрова, заявява становище за неоснователност на жалбата, с доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли тя да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение по конкретната обществена поръчка е законосъобразно. Счита за неоснователно възражението на оспорващото дружество по съображения, изведени от чл. 89, ал. 2, 3 и 5 от ЗОП, откъдето намира, че относими към решението на възложителя са протоколите от договарянето и изготвения въз основа на тях доклад на комисията и тъй като в случая тези актове са налице и от съдържанието им е видно, че докладът отразява вярно и точно резултатите от преговорите с двамата участници, отразени в двата протокола от 27.03.2014 г., и те предхождат и подготвят издаването на крайния акт - решението по чл. 89, ал. 6 ЗОП, то оспореното пред КЗК решение има предписаното в чл. 89, ал. 6 ЗОП съдържание. Допълва съображенията като сочи, че в него действително е посочено, че се издава на основание протокол на комисията по чл. 88, ал. 1 ЗОП от 28.04.2014 г. и че такъв протокол не се съдържа в административната преписка, което действително е нарушение на административнопроизводствените правила, но го намира за такова извън категорията на съществените, респ. неводещо до незаконосъобразност на решението. По другия довод на касатора - за незаконосъобразност на решението поради издаването му след срока по чл. 73, ал. 1, към който препраща чл. 89, ал. 6 ЗОП, счита че несъмнено този срок цели осигуряване на бързо приключване на процедурата, но с изтичането му не отпада задължението на възложителя да се произнесе със съответния акт и не се препятсва правото на участника на защита срещу този акт. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № ДР-221/29.04.2014 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ДР- 639 от 18.11.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а дружеството "ЕЛЕКТРОЛУКС Табаков и синове" ООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е посочил, че решение № ДР 221/29.04.2014 г. се издава на основание чл. 89, ал. 6 от ЗОП и протокол от 28.04.2014 г. на комисия по чл. 88, ал. 1 от ЗОП, като нормата на чл. 89, ал. 6 от ЗОП задължава възложителя да определи изпълнител с мотивирано решение, каквото оспореното не е, с което бил нарушен материалния закон. На второ място твърдял, че крайното решение на възложителя било незаконосъобразно, предвид липсата на крайна комплексна оценка, получена от подадените и допуснати до преговори оферти, като се има предвид критерия за оценка "най-ниска цена". КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. И двете групи възражения на оспорващото дружество преценила за неоснователни, като втората е извън предмета на настоящото производство. В относимата към настоящото производство част от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка чрез договаряне с обявление по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет е открита с решение № ДР-639 от 18.11.2013 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 6 от ЗОП, и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". По отношение относимите за случая обстоятелства установила още, че заповед на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП възложителят назначил комисия, която да отвори заявленията и да проведе процедурата в съответствие с чл. 88 - 89 от ЗОП . Последната обективирала работата си в четири протокола, последният от които - Протокол № 4/05.03.2014 г., приключил с действия от 27.03.2014 г. Констатирала, че процесното решение № ДР-221/29.04.2014 г. е издадено на основание на чл. 89, ал. 6 от ЗОП и протокол от 28.04.2014 г. на Комисията по чл. 88, ал. 1 от ЗОП, какъвто в преписката не е представен. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че тъй като жалбоподателят не спорел по отношение на този протокол, а считал само, че в решението си възложителят следва да се позове на три документа - двата протокола - за всеки от участващите в договарянето и трети-доклад до възложителя, изготвен по реда на чл. 89, ал. 5 от ЗОП, и с оглед наличието на друг протокол - този от 27.03.2014 г., в който били налични два протокола с участващите в договарянето и доклад, извела извод, че "явно възложителят неточно е посочил актовете, на които се позовава". По съображения, че това нарушение не е наведено конкретно в жалбата до нея, и предвид наличие на другия протокол - № 4 от 27.03.2014г, КЗК преценила това нарушение за несъществено, т. е. и неводещо до извод за немотивираност на крайния акт на възложителя, а и непрепятстващо контрола за неговата законосъобразност. Посочила още, че по същество помощният орган на възложителя е изготвил доклад, в който са отразени постигнатите договорености с всеки от участниците, както и крайното им класиране, макар и необективиран в отделен документ, а инкорпориран в Протокол № 4, в частта на описани действия на 27.03.2014 г., непосредствено след оценителната таблица и приела, че доколкото същият е налице, то няма нарушение на чл. 89, ал. 5 от ЗОП . Обосновала и извод, че няма и такова на чл. 89, ал. 6 от ЗОП, задължаващ възложителя да определи изпълнител с мотивирано решение. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. За пълнота на изложението следва да се посочи, че органът по преразглеждане намерил за неоснователни и останалите възражения на "ЕИС - Строителна компания" ООД. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му е допуснато нарушението, релевирано с първата група възражения в касационната жалба, налагащо неговата отмяна. Проведената процедура е от вида договаряне с обявление от секторен възложител, която се осъществява на два етапа, първият - прилагане на система за предварителен подбор, и вторият-оценяване, класиране и определяне на изпълнител. Първо се провежда предварителен подбор според избраната система за предварителен подбор, след което се поканват допуснатите кандидати да представят първоначални оферти и с всеки от тях се провеждат преговори за определяне на условията и клаузите на договора. Преговорите с всеки участник се протоколират, при спазване на принципите за публичност и прозрачност, а след това се извършва оценка на предложенията и класиране на участниците в съответствие с предварително обявената методика в документацията за участие, като всеки участник се оценява на база постигнатите договорености в процедурата, за което също се издава протокол. Съгласно относимата на случая и изрична норма на чл. 89, ал. 6 от ЗОП, възложителят определя изпълнител с мотивирано решение в срока по чл. 73, ал. 1, като в решението се посочва класирането на участниците, отстранените участници и мотивите за тяхното отстраняване. По основния спор в настоящото производство, и предвид тази характеристика на проведената процедура, настоящият състав намира за основателни доводите на касатора за допуснато от възложителя съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид липсващия по преписката протокол от 28.04.2014 г., на който изрично е основан крайния акт на възложителя. Изводът на КЗК, че решение № ДР-221/29.04.2014 г. на възложителя е надлежно мотивирано и ясно, при липсата на издаден протокол от 28.04.2014 г., поради това, че възложителят неточно е посочил актовете, на които се позовава, е необоснован. Впрочем самият възложител не твърди техническа грешка, каквато би могъл да отстрани и сам, а това, че неговото решение "реферира като цяло към посочения протокол на комисията". Няма спор, че решението може да бъде мотивирано чрез излагане на съображенията на възложителя в предхождащ и подготвящ издаването му акт, различен от постановеното решение, в който смисъл е Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, но в случая такъв акт на помощния орган, на който възложителят изрично, а и с ръкописно написан текст се е позовал, няма. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК. Противно на приетото от КЗК, настоящият състав на ВАС намира това нарушение за съществено и довело до незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Подадената жалба на касатора, в тази си част е основателна и следва да се уважи. Като я е оставила без уважение в тази част, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Следва изрично да се посочи, че възражението за неиздаден протокол по чл. 89, ал. 5 от ЗОП КЗК правилно е преценила за неоснователно, с оглед съдържанието на протокол - № 4 от 27.03.2014 г. /приложен на л. 4 от приложения 1.2/ Втората група възражения, а именно за незаконосъобразност на решението на възложителя поради издаването му след срока по чл. 73, ал. 1, към който препраща чл. 89, ал. 6 ЗОП, инвокирани едва във касационната жалба, по аргумент от чл. 208 АПК, са преклудирани. Този извод обаче не рефлектира върху изведения по-горе, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК, а и това на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен като незаконосъобразен и крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка . Горното налага и връщане преписката на възложителя на етап мотивиране на Решение № ДР-221/29.04.2014 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за избор на изпълнител за възлагане на настоящата обществена поръчка. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,