Решение № 2730 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12768/2010 г.

Решение № 2730 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12768/2010 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по две жалби, съответно на Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела", гр. София и на кмета на община Лом и двете срещу решение № 669 от 15.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-291 от 19.04.2010 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Със същото решение процедурата е върната на възложителя от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите. В жалбата на Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела" се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е отменила само крайния акт на възложителя, като е върнала процедурата от етапа за ново разглеждане и оценка на офертите. Счита, че в самото решение за откриването на процедурата е допуснат порок, относно методиката за оценка на техническите показатели на офертите в частта й за т. 11 и 12, като при новото връщане на процедурата на възложителя, този порок няма да бъде отстранен, поради което намира, че решението на възложителя трябва да се отмени, без да се връща процедурата, защото по този начин неотстранения порок, би довел до същите грешки в работата на помощния орган на възложителя. В жалбата на кмета на община Лом също се твърди, че решението е неправилно. Релевира се допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела, че като не е предоставен протокола за работата на комисията на поискалия го участник, е допуснато нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Твърди се, че представеният протокол от работата на комисията само в частта му, относно изводите й и оценките на офертата на участника, който го е поискал, не е съществено нарушение, което да води до отмяна на крайния акт, като се позовава на защитена тайна. На следващо място се твърди, че изводите на КЗК относно оценяването, извършено от комисията, в отклонение от заложената методика са също неправилни. По изложените съображения и в писмените бележки, представени от процесуалния представител на кмета на община Лом се моли, решението да се отмени, като се присъдят и направените по делото разноски. От заинтересованата страна "Технически университет - София - технологии" ЕООД, гр. София е постъпило писмено становище, в което се съдържа твърдение за недопустимост на жалбата на консорциума и основателност на жалбата на кмета на община Лом. В нея се твърди, че неправилно КЗК е възприела непредставянето на целия протокол за работата на комисията за нарушение на чл. 73, ал. 4 ЗОП. Твърди се освен това, че изводите на КЗК относно прилагането към протокола на доклада на външните експерти е в нарушение на чл. 71, ал. 1, т. 4 ЗОП. На следващо място се твърди, че комисията по чл. 34 ЗОП при оценяване на техническите оферти на участниците е спазила изцяло зададената от възложителя методика, а като е поставила 100 точки по двата показателя 11 и 12 не я е променила и участниците са били оценявани при едни и същи условия. По изложените съображения се моли, жалбата на консорциума да не се уважава, в случай че се приеме за допустима, като се моли, да се уважи жалбата на кмета на община Лом. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество те са и неоснователни, по следните съображения: По допустимостта на жалбата на Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела": Жалбата е подадена от надлежна страна, която е сезирала КЗК с жалба, подадена срещу решението на възложителя и то неговия краен акт. Доколкото КЗК е приела, че в жалбата са се съдържали твърдения относно порок допуснат в методиката, част от решението на възложителя за откриването на процедурата, която част от жалбата е преклудирана, поради което не я е разгледала по същество, подадената жалба е допустима. От приложените към административната преписка писмени доказателства КЗК е установила фактическата обстановка относно решението на възложителя за откриването на процедурата за избор на изпълнител, чрез открита процедура, предмета на обществената поръчка, утвърдените с него обявление и документация за участие. Предметът на обществената поръчка е бил: "Разработване и внедряване на софтуер. Създаване на единна информационна система. Обучение на служители". Критерият за избор на изпълнител е бил икономически най-изгодната оферта при два показателя: технически характеристики на предложеното решение с тежест от 70 % и цена с тежест от 30 %. Офертата получила най-висока комплексна оценка от сбора на двата показателя се класира на първо място. В обявлението за участие и документацията са се съдържали изискванията за икономически и финансови възможности по чл. 50 ЗОП и изискванията за технически възможности и квалификация. по чл. 51 ЗОП. Отделно към техническите изисквания е имало допълнителни и специфични изисквания. В документация за участие се е съдържало техническото задание и методиката за оценка на офертите, представляваща образец № 19. В методиката се съдържа формулата, по която е трябвало да се извърши определянето на комплексната оценка. За определянето на техническата оценка, която е сбор от отделни показатели също е била зададена формула за определянето на общата техническа оценка. Последната е включвала 12 показателя с максимален брой от 100 точки и различен коефициент на тежест. От протоколите за работата на комисията е установено, че за участие в процедурата са били подадени две предложения, съответно оферти от Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела" и "Технически университет - София - технологии" ЕООД, като офертите и на двамата участника са били допуснати до оценяване и класиране. Според доклада на комисията на първо място е бил класиран "Технически университет - София - технологии" ЕООД, а на второ място Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела". Доклада на комисията е възприет изцяло от възложителя, който с решение от 1.04.2010 г. е обявил класирането на участниците и определил за изпълнител участника класиран на първо място. Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела" е поискал от възложителя протокола за работата на комисията, който му е бил изпратен не в цялост, а извлечение от него, в което се е съдържала частта от работата на комисията относно разглеждане на неговата оферта и оценяването й. От протоколите за работата на комисията е установен начина на оценяване на техническото предложение, което се е състояло от 12 показатели. Комисията при отваряне на техническата оферта на консорциума е взела решение всеки чл. от комисията да извърши оценяване по съответните показатели, като всеки показател се разделя на подпоказатели и се определя лимит при оценяването на същите. Някои от оценките на отделните показатели се формира като сбор от отделните подпоказатели, които са с различна тежест, като за два от показателите - 3. "адекватност на решението в съответствие с изискванията на нормативните документи" и 9. "възможности за обмен на данни с външни за общината системи, реализация на комплексни административни услуги", това не е направено, както с останалите показатели. За тези действия на комисията никой от участниците не е бил информиран. Поради това, че и двамата участника са предложели еднакви ценови оферти оценяването им е едно и също. При така установената фактическа обстановка по първия довод, наведен от консорциума, подал жалба, с възражения срещу методиката за оценка на техническата оферта в частта й на двата последни показателя 11 и 12, жалбата в тази й част е била възприета като процесуално недопустима, поради което не е разгледана по същество. КЗК е приела, че методиката е част от документацията и с получаването й кандидатът за участие е могъл да обжалва решението на възложителя в частта му за методиката. След като не е сторил това, възраженията му са преклудирани, поради което не са разгледани по същество. По следващият довод относно непредставянето на целия протокол от работата на комисията, а извадка от него, по преценка на възложителя, КЗК е приела този довод за основателен, като е съобразила съдържанието на протокола според изискването на чл. 72 ЗОП и предадения на жалбоподателя, приложен към жалбата. Впрочем тази констатация не се оспорва от нито една от страните. КЗК е пиела, че като не е представен препис от протокола с изискуемото се съдържание според закона, всъщност този участник е бил лишен от възможността да направи цялостни изводи за дейността на комисията и съпоставяне на присъдените му оценки за всеки един от показателите и възможността да ги сравни с тези на другия участник. По този начин е нарушено и правото му на защита. Доводът за допуснато нарушение от комисията при оценяване на техническите оферти е възприет от КЗК като допуснато съществено нарушение на нормите на ЗОП. Според КЗК целта на методиката, която се обявява в документацията за участие е да даде представа на участниците как ще бъдат оценени предварително предложенията им. По този начин на тях е дадена възможност да изготвят предложенията си по начин, който в най-голяма степен ще удовлетвори нуждите на възложителя, като по този начин се получи и максимална оценка. В конкретния случай комисията е взела решение да раздели отделните показатели на допълнителни такива, което й действие не е в правомощията й, а за тези й действия самите участници изобщо не са били уведомени. Тези действия на комисията са преценени като съществени и в нарушение на чл. 71, ал. 1 ЗОП, тъй като в ЗОП не се допуска промяна от комисията на предварително обявената от възложителя методика за оценка на офертите. Направеното позоваване в становището на заинтересованата страна на решение № 14406 от 26.11.2010 г., постановено по адм. д. № 12623/10 г. на Върховния административен съд е некоректно. Казусът е съвсем различен от настоящия. По него съдът е приел, че жалбата против заповедта на възложителя за назначаване на комисията, която не е направена в указания от закона срок, не е съществено нарушение, което да обоснове отмяна на крайния акт на възложителя. По така изложените мотиви КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнала процедурата от етап на разглеждане, оценка и класиране на офертите, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Постановеното решение е правилно, а жалбите срещу него са неоснователни. По жалбата на Консорциум "Банк Хай Сис - Сиела": Твърдението, че КЗК не е следвало да връща процедурата на възложителя от указания етап, а е следвало да прекрати процедурата, която изначало е била порочна е неоснователно. Правилни са изводите на КЗК, че методиката е част от документацията за участие и след закупуването й за кандидата е започнал да тече 10-дневният срок по чл. 120, ал. 1 ЗОП за обжалване на решението на възложителя, което инкорпорира и документацията за участие. При неподадена жалба срещу решението на възложителя, включително и след получените разяснения по реда на чл. 29 ЗОП методиката е влязла във формална законна сила, както и решението на възложителя за откриването на процедурата. Недопустимо е неговото оспорване с твърдения за незаконосъобразност на етапа подадена жалба против решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. Срокът е преклузивен и с изтичането му се погасява правото на страната да оспорва решението на възложителя, което е влязло в сила. По така изложените съображения жалбата на консорциума е неоснователна и ще следва да се отхвърли. По жалбата на кмета на община Лом, действащ като възложител: Неоснователни са твърденията, че възложителят не е имал задължение да представи целият протокол от работата на комисията по чл. 34 ЗОП, с мотив, че той съдържа информация за другия участник в процедурата, която е защитена тайна и предоставянето на тази информация, би накърнило сериозно правата на този участник. Твърдението е невярно и се опровергава от доказателствата по делото. Според чл. 33, ал. 4 ЗОП при подаване на офертата участникът може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива., На това му право е съответно задължението на възложителя в ал. 5 да не разкрива информация, предоставена му от кандидат или участник, посочена като конфиденциална по отношение на технически или търговски тайни. От приложените папки № 2 и 2.1, в които се съдържат офертите и на двамата участника се установява, че преди съдържанието и на двете оферти е поставен лист с надпис "защитена тайна". След този лист следва съдържанието на офертите в цялост, включително информацията индивидуализираща участника и спазване на изискванията на чл. 50 и 51 ЗОП и т. н. В нито една от двете оферти няма техническа или търговска тайна, каквото е позоваването от възложителя. Неоснователен е и следващият довод в жалбата, че комисията по чл. 34 ЗОП е спазила обявената методика от възложителя при оценка на техническите оферти на двамата участника. Твърдението се опровергава от приложените писмени доказателства. Направените изводи от КЗК за допуснато съществено нарушение на законовите норми на ЗОП от комисията при оценяване на техническите оферти, с въвеждането на допълнителни показатели към основаните, като по два от тях, за показателите 6 и 9, такива не са въведени, са правилни и обосновани. Никъде в ЗОП не е предоставена възможност на комисията да въвежда нови или допълнителни показатели към основните, по одобрената и влязла в законно сила методика за оценка на офертите. При наличието на този съществен порок правилният извод е да се отмени решението и процедурата върне от етапа на разглеждане и оценка на офертите в съответствие с методиката на възложителя. С оглед на изхода на спора направената претенция от пълномощника на кмета на община Лом за присъждане на сторените разноски пред съда ще следва да се остави без уважение като неоснователна. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбите срещу него като неоснователни и недоказани ще следва да се отхвърлят. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,