Решение № 9337 от 5.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3065/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-министъра на здравеопазването, чрез пълномощника му главен юрисконсулт С. Хлебарова, против решение 124 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1140/2023 г., в частта, с която е отменено решение D 28766961/15.11.2023 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване на болнично и лабораторно оборудване по проект BG16RFOPOO 1-9.001-0001 Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи и проект BG16RFOPOO 1-9.001-0002 Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи, финансирани по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020, в частта по обособена позиция 4 - "Апарат за кръвно-газов анализ - 64 броя". В касационната жалба на заместник-министъра на здравеопазването са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят изразява несъгласие с констатациите на КЗК, че не може да се заключи по категоричен начин дали предложеният от "БГ МЕД" ЕООД апарат разполага или не разполага със защитен механизъм за идентификация на модула, чрез който да става невъзможно да се инсталира изчерпан модул или модул с изтекъл срок на годност. Счита, че изложените от КЗК доводи и направеният преглед на Ръководството за употреба на предлагания апарат не обосновават, че участникът отговаря на поставените от възложителя изискания и не е следвало да бъде отстранен от процедурата. Оспорва и изводите на КЗК досежно липсата на изложени резултати от аналитичната дейност по разглеждането на техническите оферти на определени участници в обществената поръчка, като поддържа, че нито ЗОП, нито ППЗОП регламентират задължение за помощния орган на възложителя да описва подробно съдържанието на техническото предложение на участника или офертата му като цяло, в случаите, в които той е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата, за разлика от хипотезата, в която участникът се отстранява. На следващо място, касационният жалбоподател развива подробни съображения за това, че според разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП само при необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация, касаеща представената от него обосновка за предложената по-ниска цена, т.е. в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя е да прецени дали да изиска допълнително доказателства или уточняваща информация от участника, ако прецени, че така представената информация не е достатъчна и обоснована. Поддържа, че обосновките на "Аквахим 2020" ЕООД и "Биомед Диагностика" ЕООД напълно обективно свидетелстват за предложените изключително благоприятни условия за изпълнение на процесната обществена поръчка, в частта по обособена позиция 4. На последно място жалбоподателят акцентира на обстоятелството, че след като на КЗК са били предоставени ЕЕДОП и техническите предложения на всички участници, което ѝ е позволило да прецени съответствието на тези участници с критериите за подбор, то остава неясно защо е приела доводите на "БГ МЕД" ЕООД, че е лишена от възможността да прецени дали въпросните технически предложения на участниците отговарят на изискванията на възложителя и е счела, че не може да изземе правомощията на комисията на възложителя относно тези обстоятелства. По изложените съображения се иска отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Аквахим 2020" ЕООД, чрез процесуалния представител адвокат М. Ел-Тал, в съдебно заседание изразява становище за основателност на касационната жалба. Ответниците "Биомед Диагностика" ЕООД, "Инфинита" ООД, "Марвена Диагностика" ЕООД, "Топ-Диагностика" ООД, "Антисел България" ООД и "Пи Кей Сайънтифик" ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Ответникът - "БГ МЕД" ЕООД, чрез упълномощения адв. Л. Каменова, в проведеното съдебно заседание развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на направените в производството разноски, съобразно представен списък за тях. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С решение 124 от 08.02.2024 г., в обжалваната му част, е отменено като незаконосъобразно решение D 28766961/15.11.2023 г. на заместник-министъра на здравеопазването, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване на болнично и лабораторно оборудване по проект BG16RFOP001-9.001-0001 Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи и проект BG16RFOPOO 1-9.001-0002 Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи, финансирани по Оперативна програма Региони в растеж 2014- 2020, в частта по обособена позиция 4 Апарат за кръвно-газов анализ - 64 броя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, по обособена позиция 4 Апарат за кръвно-газов анализ - 64 броя, от последно законосъобразно решение или действие - ново разглеждане на техническите предложения на БГ МЕД ЕООД, "Аквахим 2020" ЕООД, Биомед Диагностика" ЕООД, "Инфинита" ООД, както и ново разглеждане на писмените обосновки на цените на Аквахим 2020" ЕООД и Биомед Диагностика" ЕООД; възложено е на Министерство на здравеопазването да заплати на БГ МЕД ЕООД разноски в размер на 3 700 (три хиляди и седемстотин) лв., представляващи административна такса 1 700 лв. (хиляда и седемстотин) и заплатен адвокатски хонорар 2 000 (две хиляди) лв. В останалата част, решението на Комисията, като необжалвано, е влязло в сила. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че констатациите на помощната комисия на възложителя досежно липсата на съответствие на предложения от БГ МЕД ЕООД апарат за кръвно-газов анализ с изискванията на т. 14 от Техническата спецификация, са неправилни и необосновани, тъй като не се основават на безспорно установено несъответствие и почиват на недостатъчно задълбочен анализ на представените данни в техническото предложение на участника. Този извод е обоснован с прегледа на стр. 15 от Ръководството за употреба на конкретно предлагания апарат и елементите на обсъжданото от помощния орган уведомително съобщение. В резултат на този преглед, КЗК е счела, че не може да се заключи по категоричен начин дали апаратът на жалбоподателя разполага или не разполага със защитен механизъм за идентификация на модула, чрез който да става невъзможно да се инсталира изчерпан модул или модул с изтекъл срок на годност, каквото е конкретното изискване на техническата спецификация, тъй като липсва изрична информация в тази насока. Поради това, съответствието следва да се изясни от комисията допълнително при ново разглеждане на техническото предложение на БГ МЕД ЕООД по обособена позиция 4, чрез прилагане на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Органът по преразглеждането е приел за основателни доводите на оспорващото дружество за немотивираност на решението на възложителя по обособена позиция 4, с оглед обстоятелството, че в протокол 3 на комисията е посочено бланкетно и лаконично, че техническите предложения на участниците отговарят напълно на изискванията на техническите спецификации и се допускат до следващия етап, както и че протоколът съдържа едни и същи записи по отношение на всички участници. Поради това КЗК е счела, че помощният орган не е изложил резултатите от аналитичната си дейност по разглеждането на трите технически оферти, което я е лишило от възможността да прецени дали техническите предложения на Аквахим 2020 ЕООД, и Инфинита ООД отговарят на изискванията на възложителя под 8, 10 и 13 от Техническата спецификация по обособена позиция 4, както и дали предложението на Биомед диагностика ЕООД отговаря на изискванията на възложителя под 8. КЗК е акцентирала на обстоятелството, че преценката дали са удовлетворени тези изисквания е специализирана и е изцяло в компетентността на помощната комисията, като тази преценка не може да бъде иззета в рамките на производството по преразглеждането. Изрично е отбелязана липсата на единен подход от страна на помощния орган, който в съставения протокол е посочил производителя на предлаганите апарати избирателно и само по отношение на определени участници, в нарушение на регламентирания в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП принцип. На следващо място, според КЗК комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е мотивирала по надлежен начин виждането си, че обосновките на Аквахим 2020 ЕООД и Биомед диагностика ЕООД следва да се приемат, като липсата на относими и адекватни мотиви рефлектира и върху мотивираността на акта на възложителя за класиране на участниците. КЗК е приела, че направеното в протокол 3 изложение представлява кратко възпроизвеждане на двете спорни писмени обосновки, съдържа бланкетни фрази по приемането им, без спрямо тях да е извършена изискуемата аналитична дейност. Изрично е посочила, че комисията е цитирала сочените от участниците обстоятелства и е приела същите за обективни, но не е отчела правнорелевантния факт, че отсъства изискуемата логическата връзка между обективност - цена и относимост към някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 72, ал. 2 ЗОП. Същевременно КЗК е отбелязала, че към обосновките на участниците, класирани на първите две места, не са представени доказателства, което е било необходимо с оглед факта, че изложените в тях обстоятелства са оборими по отношение на тяхното въздействие върху стойността на ценовото предложение. За дължимата от помощната комисия преценка на представените обосновки, органът по преразглеждането се е мотивирал включително с практиката на ВАС, формирана въз връзка с решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/2020 на Съда на Европейския съюз (СЕС). В резултат на това е приел, че изискуемата аналитична дейност не е осъществена, което обстоятелство се е отразило негативно върху законосъобразността на процесното решение на възложителя. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че всички класирани участници по обособена позиция 4 не отговарят на критерия за подбор - участникът да разполага с минимум двама сервизни специалисти/сервизни инженери, преминали курс на обучение при производителя на оборудването или при упълномощен негов представител за монтаж и сервиз и/или поддръжка на предлаганото оборудване, КЗК е направила преглед на допълнително представените от тях ЕЕДОП. Въз основа на прегледа е установила, че всички участници, посочени в жалбата, а именно: Аквахим 2020 ЕООД, Биомед Диагностика ЕООД, Инфинита ООД, Марвена Диагностика ООД и Топ-Диагностика ООД отговарят напълно на поставеното изискване, декларирали са допълнителна информация, с която удостоверяват съответствие с поставения критерий за технически и професионални способности, като констатацията на комисията, че следва да се допуснат до следващ етап на разглеждане на офертите, е правилна. При липса на други конкретни доводи за нарушения във връзка с подадените ЕЕДОП на участниците и неизпълнение на други критерии за подбор, КЗК е приела, че не дължи проверка за законосъобразност по отношение на останалите критерии за подбор, разписани от възложителя в обявлението. По тези решаващи изводи, Комисията е отменила като незаконосъобразен акта на възложителя, в частта по обособена позиция 4 и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. От данните по делото е видно, че с решение F400119/07.08.2023 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на болнично и лабораторно оборудване по проект BG16RJFOP001-9.001-0001 Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи и проект BG16RFOPOO 1-9.001-0002 Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи, финансирани по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020. Обществената поръчка се разделя на седем обособени позиции, като спорната обособена позиция 4 има за предмет Апарат за кръвно-газов анализ - 64 броя. Дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, са със следния обхват: доставка на болнично и лабораторно оборудване за нуждите на структурите на болничната и извънболнична медицинска помощ за справяне с кризи; монтаж и/или инсталация (в приложимите случаи); въвеждане в експлоатация на доставеното оборудване (в приложимите случаи); обучение за работа с доставеното оборудване; гаранционна поддръжка на доставеното оборудване. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Неразделна част от документацията е одобрената техническа спецификация по Обособена позиция 4, в която са заложени относимите към спора в настоящото производство: Минимални технически параметри и функционални характеристики, а именно: Обем на пробата между 70рl и 200 pl ( 8), Стабилност на касетите след инсталация ( 10), Да разполага с вграден контейнер за течен биологичен отпадък с цел лесно и безопасно боравене ( 13), Да разполага със защитен механизъм за идентификация на модула, чрез който да става невъзможно да се инсталира изчерпан модул или модул с изтекъл срок на годност ( 14). По делото не е спорно, че според ръководството за употреба предложеният от БГ МЕД ЕООД апарат за кръвно-газов анализ позволява идентифициране на проблем във функционирането му визуализира се съобщение SP срокът на използване е изтекъл, под което е наличен бутон Разрешаване. В дясната част на стр. 15 от ръководството се съдържа обяснение, съгласно което Анализаторът ще бъде в състояние, което е дезактивирало анализа... Ще бъде наличен бутон за отстраняване на неизправности, ако операторът може да предприеме действия за активиране на анализ на проба . Безспорно е установено още, че под описанието на проблема са дадени елементите на уведомителното съобщение, като под т. 3 е описан бутон за стартиране на процедура за отстраняване на неизправност, а в бележка е посочено, че Ще бъде наличен бутон за отстраняване на неизправности, ако операторът може да предприеме действия за активиране на анализ на проба. Спорният въпрос е дали при наличния бутон Разрешаване е възможно използването на модула въпреки съобщената грешка за изтекъл срок, което помощната комисия на възложителя е счела, че води до несъответствие на техническото предложение на БГ МЕД ЕООД с поставеното изискване към апарата да разполага със защитен механизъм за идентификация на модула, чрез който да става невъзможно да се инсталира изчерпан модул или модул с изтекъл срок на годност (т. 14 от техническата спецификация по Обособена позиция 4). Настоящата касационна инстанция споделя изводите на КЗК, че няма категорични данни дали е налице или не изискуемият от възложителя защитен механизъм, както и дали описаното в ръководството за употреба съответства напълно на цитираното изискване. Липсата на яснота относно съответствието на предлаганото оборудване с т. 14 от техническата спецификация по Обособена позиция 4 може да бъде преодоляна с прилагане на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, която дава правна възможност на възложителя да изисква, когато това е необходимо, допълнителна информация от други органи и лица или да изиска от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Констатираните обстоятелства относно спорната функционалност на предложения от БГ МЕД ЕООД апарат за кръвно-газов анализ следва да бъдат взети предвид при последващото разглеждане на техническото предложение на участника. Неоснователно касационният жалбоподател твърди, че според разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя е да прецени дали да изиска допълнително доказателства или уточняваща информация от участника, ако прецени, че така представената информация не е достатъчна и обоснована, а такава необходимост в случая не е била налице. В обосновката си Аквахим 2020 ЕООД се е позовал на изключително благоприятни за него условия, предоставени му от производителя на предложената техника, обусловени от следните основни фактори: значителният обем на настоящата обществена поръчка; дългогодишно стратегическо партньорство на участника с фирмата производител; получена преференциална цена и допълнителна отстъпка конкретно за настоящата процедура; оптимизиран транспорт, позволяващ намаляване на разходите за доставка. От своя страна Биомед Диагностика ЕООД се е позовал на изключително благоприятни за него условия, предоставени му от производителя на предложената техника под формата на преференциални цени за конкретната процедура, обусловено от голямото количество апарати по настоящата поръчка; фактът, че фирмата-производител е специализирана в дизайна и производството на медицинска апаратура, предмет на обособената позиция, и е един от световните лидери в областта; че е директен вносител за България и е представител на производителя от 16 години; представил е информация относно доставната цена, транспортни разходи до България, фирмени разходи и разходи за гаранционна поддръжка, както и печалба; декларирал е, че не получава държавна помощ. Тази информация е изцяло възпроизведена от помощната комисия, без последната да изложи адекватни мотиви защо приема сочените обстоятелства за обективни, съществуващи специално по отношение на двете дружества, и защо са от такова естество, за да обосноват формиране на повече от 20 на сто по-ниска цена, спрямо предложенията на останалите участници по обособена позиция 4. Бланкетният запис в протокол 3, че комисията оценява получената информация като напълно и обективно обосноваваща наличието на изключително благоприятни за участниците условия (чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП) не изпълнява законовите изисквания за надлежно мотивиране на решението си да ги допусне до оценка и класиране. Вярно е, че в оперативната самостоятелност на комисията е да приеме или съответно да не приеме представена писмена обосновка, но тази оперативна самостоятелност е законово ограничена с конкретни изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и 3 ЗОП. В случая преценката на помощния орган, нито е адекватна, нито е конкретна, тъй като липсват мотиви защо релевираните от Аквахим 2020 ЕООД и Биомед Диагностика ЕООД обстоятелства по обосновката са приети за обективно съществуващи специално по отношение на тези участници, с което да доказват предложената намалена цена. Изцяло съответен на материалния закон е и изводът на КЗК, че към писмената обосновка е следвало да бъдат представени доказателства. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. трето ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Анализът на нормата ясно показва, че писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава съответният оферент, но и да е придружена с доказателства. Нещо повече, обвързва отхвърлянето на представена в срока писмена обосновка с недостатъчност на представените доказателства да обосноват предложената цена или разходи. В случая към представената обосновка няма приложени каквито и да било доказателства, което обстоятелство допълнително сочи, че не е извършена дължимата адекватна преценка по чл. 72, ал. 3 ЗОП от страна на органа на възложителя. Не намират правна опора и възраженията на касатора, че помощната комисия не дължи мотивировка по отношение на съответствието на техническите предложения на класираните участници с изискванията на документацията по процесната обособена позиция, в частност с тези на техническата спецификация. Макар КЗК да е извършила преценка на допълнително представените ЕЕДОП от Аквахим 2020 ЕООД, Биомед Диагностика ЕООД, Инфинита ООД, Марвена Диагностика ООД и Топ-Диагностика ООД във връзка с твърдението на жалбоподателя, че тези участници не отговарят на конкретно посочен критерий за подбор, органът по преразглеждането не може да замести помощната комисия в експертната ѝ преценка по разглеждане и оценка на техническите предложения. КЗК има право и задължение да изследва и да се произнася по конкретни констатации, които не могат да са бланкетни, а още повече да следват различен подход при преценката на отделните технически предложения. Ако се възприеме тезата на касационния жалбоподател, това би означавало КЗК да изземе функциите на назначената от възложителя комисия и да извърши отново изцяло нейната работа, което не е смисъла на закона и не съответства на изискванията за контрола за законосъобразност, който следва да осъществяват органите по обжалването - КЗК и Върховният административен съд. Действително, нито ЗОП, нито ППЗОП съдържат изискване за подробно мотивиране съответствието на предложенията с изискванията на възложителя, но това не означава, че съображенията на комисията в тази насока трябва да бъдат формулирани изключително лаконично, а в случая бланкетно. За да се установи степента на съответствие на едно техническо предложение с изискванията на възложителя, е необходимо то да се сравни с техническата спецификация и онази част от документацията на възложителя, която съдържа задължителните условия за изпълнение на поръчката, което в настоящия случай не е било направено. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника "БГ МЕД" ЕООД, касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7200 лева, което е своевременно претендирано, както и доказано по основание и размер. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,