Решение № 7457 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4442/2024 г.

Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" подадена срещу Решение 336 от 28.03.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-170/7.03.2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение 66-00-42 от 13.02.2024 г. на кмета на община Сливница за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци", открита с Решение F447543/10.11.2023 г. на възложителя, с което " ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" е отстранено на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП от участие в процедурата. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, развити и в писмено становище и в съдебно заседание от процесуален представител адв. М. Георгиев, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото му предложение необосновано и в нарушение на принципите на равнопоставеност на участниците неправилно е преценено като несъответстващо на изискванията на възложителя, като с това е дадено предимство при оценяването на класирания на първо място участник, а изводите в обратното на помощната комисия са необосновани, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Ответникът кмета на община Сливница чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ялъмов в писмен отговор и съдебно заседание релевира доводи за неоснователност жалбата, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът ДЗЗД "БГ Лайтинг", не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага решението на КЗК да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение F447543/10.11.2023 г. на кмета на община Сливница е открита процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци". С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие е посочено: Предметът на обществената поръчка е: "Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци", по проект: "Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци", процедура BG-RRP-4. 025 "Подкрепа за енергийно ефективни системи за улично осветление - покана 1", приоритетна ос "Нисковъглеродна икономика" по Национален план за възстановяване и устойчивост на Р България". Пълната информация относно изискванията към изпълнението на обществената поръчка е подробно описана и регламентирана в Количествено-стойностните сметки и техническата спецификация. В Специална част са посочени конкретни технически изисквания към отделните компоненти за изпълнение на предмета на поръчката, необходимите Каталози/брошури/ от производителя, удостоверяващи всичките технически параметри на предлаганите осветителни тела, Мостри на предлаганите осветителни тела, представени съгласно документацията за участие, Декларация от производителя, че гаранцията на осветителните тела е не по-малка от 7 години и че има възможност за доставка на резервни части и компоненти не по-малко от 10 години на предлаганите LED улични осветителни тела, Протоколи за изпитания на осветителите по стандарт БДС EN 13032 или LM79, издадени от акредитирана лаборатория, CE декларация за съответствие на осветителите на конкретни стандарти. Във връзка с изискванията са дадени разяснения от 20 ноември 2023 г. и 23 ноември 2023 г. Със Заповед 66-00-858/05.12.2023 г. на кмета на община Сливница е назначена комисия за извършване подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци". Работата на комисията е обективирана в Протокол 1, Протокол 2, Протокол 3 и Доклад от 12.02.2024 г. до възложителя. В Протокол 2 от работата на комисията са разглеждани техническите предложения на допуснатите участници ДЗЗД "БГ ЛАЙТИНГ" и ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ". По отношение на касатора ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" комисията е установила и отразила констатации, че участникът не е изпълнил всички условия, посочени в документацията за участие и е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - чл. 107, т. 1 и т. 2, буква "а" от ЗОП. Съгласно документацията за участие и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "б" от ППЗОП, част от офертата на участника е Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно Образец 1. Участникът следва да приложи попълнено предложение за изпълнение на поръчката и в съответствие с техническата спецификация. Съгласно техническата спецификация Приложими документи към техническото предложение са изброени в точки от 1 до 9. Предвид описаното по-горе участникът не е представил всички необходими документи към техническото си предложение, а част от представените документи не отговарят по съдържание на изисканите такива, поради което комисията счита, че техническото предложение на участника не отговаря на всички изисквания на възложителя. Описаните липсващи и несъответстващи документи са от такова естество, че не могат да бъдат изискани от комисията по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП тъй като не се отнасят до критериите за подбор, а до пълнотата на техническото предложение и комисията не разполага със законово основание да разреши допълване на техническото предложение. По тези съображения е предложила този участник за отстраняване от процедурата, а участника ДЗЗД "БГ ЛАЙТИНГ" е допуснат до оценка на техническото предложение с мотиви, че същото отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Тези изводи са обективирани и в Доклад по чл.103, ал.3 ЗОП. В Решение 66-00-42 от 13.02.2024 г., кмета на община Сливница на основание чл. 22, ал.1, т.6 и чл.108 т.1 ЗОП, Доклад и мотивите в протоколи 1, 2 и 3 е обявил класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, както следва: І. На първо място ДЗЗД "БГ ЛАЙТИНГ", ІІ. II. ОПРЕДЕЛЯМ ЗА ИЗПЪЛНИТЕЛ на цитираната по-горе обществена поръчка: Реконструкция и модернизация на системите за външно изкуствено осветление на територията на град Сливница и село Алдомировци - ДЗЗД "БГ ЛАЙТИНГ". III. ОТСТРАНЕНИ УЧАСТНИЦИ И МОТИВИ ЗА ОТСТРАНЯВАНЕТО ИМ: ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ". Основание за отстраняване на заявление/оферта: участникът не е изпълнил всички условия, посочени в документацията за участие и е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - чл. 107, т. 1 и т. 2, буква "а" от ЗОП. Съгласно документацията за участие и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "б" от ППЗОП, част от офертата на участника е Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно Образец 1. Този административен акт по жалба на ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ", разгледани са всички доводи на жалбоподателя в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които участника ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" е отстранен, а класирания на първо място участник не е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, а след направените разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, тези възможности са били изчерпани, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува /стеснително или разширително/ изискванията на възложителя за техническото му предложение. Обратното, в нарушение на чл.2 ЗОП, незаконосъобразно и необосновано би дало предимство на участник, което би ощетило друг участник. КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително техническото предложение на участника ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" не е подготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "б" от ППЗОП, тъй като представеното техническо предложение не съответствия на изискванията на възложителя. Съгласно изричните разпоредби на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" е представил неподходяща оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Безспорно е установено от помощния орган , а и след извършената проверка от КЗК, че : -предложените от участника осветителни тела са с обхват 170-264V. Тези параметри почти се потвърждават както от представените мостри така и от представената Декларация за съответствие на осветителните тела, в която е записано, че диапазона на напрежението е 170-240 V, 50Hz. същият диапазон е посочен от участника в Приложение към техническото предложение (стр. 225). Нито единият нито другият диапазон съответстват на посочения от Възложителя диапазон 127-276V като долна и горна граница. Диапазонът е потвърден от Възложителя с категорични отговори на въпроси относно напрежението от 13.11.2023 и 23.11.2023. -не е приложена система за управление на осветлението копиран дословно текстът от техническата спецификация на Възложителя, отнасящ се до управлението на осветлението - стр. 4-7 и 11-14). . Вместо това в представен документ Приложение към техническото предложение (стр. 5-7 и 10-12) е С отговор на въпрос относно системата за управление от 17.11.2023 г. Възложителят е отговорил следното: "Възложителят е поставил условие да бъде доставена и инсталирана система за управление на улично осветление. Има различни начини на реализация на такива системи, за това не е специфицирано конкретно решение на реализация на система. В тази връзка участникът трябва да предостави начин на реализация на система за управление и всички разходи по нея трябва да бъдат включени в таблицата КСС на обекта в графа" Доставка на софтуер към система за автоматизация и управление на осветлението, тестване и настройване на системата"". Въпреки изричните указания в тази посока система за управление на осветлението не е представена. -не е представена Декларация от производителя, че гаранцията на осветителните тела е не по-малка от 7 години и че има възможност за доставка на резервни части и компоненти не по-малко от 10 години на предлаганите LED улични осветителни тела. Вместо това е приложена декларация от вносителя "Денима Про" ООД, което не съответства на изискването на Възложителя в техническата спецификация, където ясно е записано, че декларацията се представя от производителя. Правилно е прието от Комисията за защита на конкуренцията, че от така представените от участника данни относно не може да се направи категоричен извод за съответствие с установените и влезли в сила изисквания, заложени в техническата спецификация. След като с документацията са поставени ясни изисквания към съдържанието на офертата и тези изисквания не са били изпълнени от участника, е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки за отстраняването на касатора от участие в процедурата. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване на ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Цитираната норма е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. Правилно са преценени като неоснователни доводите на жалбоподателя за нарушение от помощната комисия на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и оглед диспозитивния характер на нормата, а именно, че по преценка на възложителя, само когато същият счете, че е необходимо, се изисква предоставянето разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Помощната комисия е установила конкретни несъответствия на техническото предложение по отношение характеристиките на продукта и възможностите на участника за доставката му. Поради това правилен е извода на КЗК, че в настоящия случай за помощния орган на възложителя не е възникнала необходимостта от изискването на допълнителни доказателства от участника във връзка с представените данни и предвид, че не е налице такова задължение на комисията, разписано в императивна правна норма, то неприлагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не води до нарушение, обуславящо отмяна на процесния акт на възложителя. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата на ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на ДЗЗД "ЕФЕКТЕКС ЕНЕРПРОМ" и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на община Сливница искане за възлагане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство, което се определя от съда в размер на 250 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,