Решение № 6383 от 14.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е касационната жалба, подадена от ЕТ А. Забитев срещу решение 219/20.09.2022 г., постановено по адм. дело 76/2022 г. по описа на Административен съд - Смолян. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че единствено индикаторът за постигнати печалби/приходи е основание за регистриране на нередност и налагане на финансова корекция в пълния размер на предоставената помощ. Не била обсъдена тежестта на всеки един от индикаторите и влиянието му върху бюджета на ЕС и националния бюджет. Приходите от дейността били прогнозни и не следвало да се взимат предвид от административния орган. Следвало да отчете, че при договори за строителство(СМР) периодът е 10 години, поради което е следвало да се отчете изпълнението на видовете индикатори за по-дълъг срок, но това не е отчетено при постановяване на РФК. Към момента на започване на проверката бил изтекъл петгодишния мониторингов период. Сочи, че непостигането на параметрите на бизнес плана не представлява неизпълнение на одобрената инвестиция, а в случая следвало водещ критерий да бъде, че инвестиционното начинание се използва по предназначение в период на повече от 3 години. Счита, че съдът не е обсъдил наличието на форсмажорно обстоятелство като причинно-следствена връзка за липсата на туристи. Иска се отмяна на оспорения съдебен акт и постановяване на нов по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба от ЕТ А. Забитев против Решение за налагане на финансова корекция 21/312/02702/3/01/04/02 от 01.03.2022 г. с изх. 01-6500/8543, издадено от зам.-изпълнителния Директор на Държавен фонд Земеделие. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да се произнесе е приел за установено от фактическа страна, че между Държавен фонд Земеделие и ЕТ А. Забитев е сключен Договор 21/312/02702 от 28.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., като ползвателят се задължил да извърши инвестиция съгласно проекта, одобрен, съгласно условията на договора и съобразно с Наредба 29/11.08.2008 г. По силата на договора на ЕТ е била предоставена безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта , като субсидираната дейност следва да достигне пълния си капацитет през десетата година годишни приходи в размер на 66 000 лв. В периода 09.07.2019 г. - 08.08.2019 г. е извършена проверка на място относно изпълнението на Договор 21/312/02702 от 28.10.2014 г., при която било констатирано неизпълнение на поетите съобразно приетия бизнес план задължения. В изготвения от проверяващите протокол е отразено, че изпълнението на бизнес плана за три пълни финансови години - 2016г., 2017г. и 2018г., средноаритметично за трите проверявани години е в размер на 1,33%. Издаден е Акт за установяване на публично държавно вземане 21/312/02702/301/04/01 от 19.06.2020 г., с който е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 264 681,87лева. АУПДВ е бил обжалван пред съответния административен съд и в хода на инстанционния контрол за законосъобразност, с решение 33/26.01.2021 г. по адм. д. 220/2020 г. на АС Смолян, оставено в сила с решение 12155/26.11.2021 г. по адм. д. 4380/2021 г. на ВАС, е бил отменен поради допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на приложимите процесуални правила. Във връзка с решението на Върховен административен съд и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ , с писмо изх. 01-6500/8543 от 24.01.2022г. зам. изпълнителен директор на ДФЗ, касационния жалбоподател е уведомен, че се открива производство по налагане на финансова корекция. На 01.03.2022г. е издадено оспореното пред съда решение за финансова корекция в размер на 264 681,87 лв., за неизпълнение на заложени в бизнес плана приходи. Съдът е констатирал, че в акта са възпроизведени констатациите по извършените проверки /на място и допълнителни административни/, изложени са съображения за неоснователността на подаденото възражение, посочено е, че размерът на финансовата корекция е пределен на основание т.30, предл.2 от Правилата. В хода на първоинстанционното производство е назначена съдебно-икономическа експертиза, от заключението на която се установява, че за 2016 г., при прогнозирани 32 400 лв. приходи са отчетени едва 1193 лв., което представлява 3, 68% от прогнозираните приходи за пълната финансова година, за 2017 г. от предвидените 32 700 лв. са отчетени 1037 лв., което е изпълнение от 3, 17%, а за 2018 г. от прогнозирани 48 600 лв. по бизнес план, са отчетени 1259 лв., което е 2, 59%. Формулиран е извод, че така установените приходи не съответстват на заложените в бизнес плана по одобрения проект. Вещото лице посочило приходите от нощувки и закуски в Приложение 2 към СИЕ, където предвидените по бизнес план за трите години приходи са 210 000 лв., а изпълнението е в размер на 2800 лв., което представлява средно 1,33% изпълнение. Според експерта, по счетоводни данни за цялата 2019 г. са отчетени само 146,79 лв. приходи при предвидени по БП 49200 лв, а през 2020 и през 2021 г. търговецът не е упражнявал дейност въобще. При така установеното от фактическа страна, съдът е достигнал до извод за неоснователност на жалбата. Прието е, че акта е издаден от компетентен административен орган, при спазване на изискванията за форма и е мотивиран. Липсвали нарушения на административнопроцесуалните правила. За неоснователно е прието възражението, че с отмяната на АУПДВ е преклудирано правомощието на органа да постанови нов акт на същото фактическо и правно основание. В тази връзка съдът е отчел, че с решението за отмяна на АУПДВ процедурата по администриране на нередност не е приключила и е висяща, в която насока е и чл. 71, ал. 5 ЗУСЕСИФ, според която извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съобразно договора ползвателят на помощта бил длъжен да извърши изцяло инвестицията в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като при неизпълнение на нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, поради което правилно била приложена разпоредбата на чл.46, ал.1 от Наредба 29/11.08.2008г. В случая било налице неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 28.10.2014 г. бизнес план, на базата на които проектът е определен като допустим. Съдът не е приел довода на жалбоподателя, че единствено индикаторът за постигнатите приходи/печалби е бил основание за регистриране на нередност и били обсъдени другите индикатори за изпълнение на проекта. Констатирано е, че са били анализирани не само приходите, но и активите, заетостта, форсмажорните обстоятелства, задължението за счетоводна отчетност и за съхранение на документите. Предвид описаното, съдът е формулирал извод за допуснато нарушение на 4. 12, т. 4. 17 "а" и т. 4. 18 от Договора и чл. 20а ал. 1 и ал. 2 и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП. Прието е, че административният орган е определил правилно размера на наложената финансова корекция, като е отчел, че приходите от проверяваните финансови години са под 20 процента от одобрените по бизнес план, изчислени средноаритметично и това е продължило над една година, поради което размерът на корекцията точно е изчислен на 100 процента. Касационната жалба е подадена от участник в първоинстанционната производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Първоинстанционният съдебен състав е събрал и съобразил относимите към производството факти и обстоятелства, като на тази база е извел своите изводи относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт. При постановяването на решението е спазил материалния закон. Неоснователно е поддържаното и в хода на първоинстанционното производство становище за липсата на възможност и основание за образуване на производството за налагане на финансова корекция поради обстоятелството, че действия от контролния орган в тази насока са предприети след изтичане на мониторинговия период, тъй като с изтичане на този период се преклудирала и възможността му за извършване на проверки. Както вече е имал възможност да отбележи Върховния административен съд в практиката си, според § 1 т. 2 от Допълнителната разпоредба на приложимите в случая Правила, за сключените преди 01.01.2015 г. договори /какъвто е процесния/, мониторинговия период е с продължителност от 5 години, считано от датата на сключването им. Необосновано, а от там неправилно е становището, че с изтичането му се изключва възможността на ДФЗ да извършва проверки за изпълнение на договор за предоставяне на помощта. Мониторинговият период обхваща времето, през което ползвателят на финансовата помощ е длъжен да изпълнява инвестицията, за която му е предоставена, ведно с всички, поети по силата на сключения между стланите договор задължения, в това число и в частта, относно одобрения бизнес план, а не времето, през което органът има правото да извършва проверки. Единствено извършените от ползвателя на помощта нарушения на договора в рамките на мониторинговия период могат да дадат повод на органа за предприемане на действия по налагане на финансова корекция. Административният орган има право, а с оглед разпоредбата на чл. 27 ал. 3 от ЗПЗП и задължение, да извърши необходимите проверки за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг, на поетите по силата на договорите за безвъзмездна финансова помощ задължения от страна на ползвателите, а в случай, че констатира нарушения - и да наложи съответните финансови корекции. Следователно, без значение дали мониторинговият период е изтекъл или не, административният орган винаги има правото, а с оглед разпоредбата на чл. 27 ал. 3 ЗПЗП - и задължението, да извърши необходимите проверки за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг на поетите по силата на договорите за безвъзмездно финансиране задължения от страна на ползвателите, а в случай, че констатира нарушения - и да наложи съответните финансови корекции. Като значимо за осъществяването на контрол законодателно ограничение, следва да се съобрази предвидения в чл. 3, ал. 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95 четиригодишен давностен срок. Пряко приложимата в случая европейска правна уредба, цели гарантиране на защитата на финансовите интереси на бюджета на Съюза, като на държавите членки са вменени задълженията да предотвратяват, откриват и да се справят ефективно с всякакви нередности или неспазване на задълженията от страна на ползвателите на помощта, както и да вземат необходимите мерки, за да се уверят, че финансираните от фондовете трансакции са действителни и правилно извършени. Настоящият съдебен състав не споделя обективираното в касационната жалба становище за липса на мотиви оспорения съдебен акт. При преценка на основателността на депозираната пред него жалба са посочени и взети предвид както сроковете за реализиране на обекта за гости в неговата цялостна функционалност, така тези, свързани с неговата експлоатация по начин и обем, отговарящ на поетия от бенифициера при сключване на договора ангажимент за жизнеспособност на предприятието. Липсата на дословно преповтаряне на становището на жалбоподателя и пунктуално формулиране на отговор по всеки от изтъкнатите доводи не води до липса на мотиви, респективно до необоснованост. Съдът е взел предвид и обсъдил значимите за производството срокове, като ги е описал по дати и времева продължителност, което му е дало възможност да съобрази наличието или съответно липсата на изпълнение на законовите изисквания за издаване на оспорения административен акт, неговата процесуална и материална законосъобразност. Взети са предвид обстоятелствата, свързани с наличието на отменен акт, поради несъобразяването му с разписания в закона процесуален ред, като съдът изрично е констатирал липса на пречка за издаване на последващо решение за финансова корекция поради произнасяне със сила на присъдено нещо единствено и само по процесуалната законосъобразност на акта, а не по неговото съобразяване с приложимия материален закон. Неоснователни са доводите за необходимостта от отчитане на 10 годишен период на дейност, както и невземането предвид на това обстоятелство при разглеждане на делото пред Административен съд - Смолян. В разпоредбата на чл. 16 ал.2 от приложимата Наредба е поставено условие бизнес плана за разнообразяване на дейността да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от същата. Така формулираното изискване не налага осъществяване на контрол върху финансовото състояние на обекта на финансиране през предвидения в цялост срок. Съобразно договорните отношения между страните мониторинговият период е ограничен на пет години от подписване на договора, т.е. това е периода, който подлежи на обследване от страна на контролните органи за установяване на изпълнението на поетия от бенифициера ангажимент. Посочения в наредбата десетгодишен срок е обвързан с изначалното представяне от страна на кандидата за финансиране на достатъчно обосновано предложение, гарантиращо жизнеспособността на инвестицията за такъв период, а не е свързан с необходимост от осъществяване на контрол върху постигнати през този период финансови показатели. Следва да се има предвид, че вещото лице по делото е посочило, че съгласно проверените счетоводни данни за цялата 2019 г. са отчетени 146,79 лв. приходи от ЕТ, а през 2020 и през 2021 г. липсват данни търговецът да е упражнявал дейност. Не се споделя и становището за липса на регламентация към момента на сключване на договора за налагане на финансова корекция на отпуснатите средства при неизпълнение на заложени в договора или приложимата наредба изисквания. Регламентация за контрол и възстановяване на средства е въведена още с приемане на Наредба 29от 2008 г. В разпоредбата на чл. 46 е разписана както възможността за искане от страна на РА за връщане на вече изплатени на бенифициер суми, условията при които може да стане това, така и критериите за определяне на размера на подлежащото на възстановяване финансиране. С приемането на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27 ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г., са прецизирани критериите за определяне на дължимостта на възстановяване на суми, както и техния размер, съобразно степента на неизпълнение на поетите от страните по договорите за подпомагане задължения. В т. 30 от същите е предвидено, че на възстановяване подлежи 100 % от сумата когато се установи, че реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години и това е продължило две или повече години. Вземайки предвид така разписаните правила, първоинстанционният съдебен състав е формулирал правилен и обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт и в частта, с която е определен размера на подлежащата за възстановяване сума, а именно 100 % от отпуснатото финансиране. За пълнота следва да се отбележи, че на бенефициерите е осигурен достатъчен толеранс, даващ им възможност да съобразят икономическата обстановка при стопанисване на изградените с европейски средства обекти и да изпълнят в максимална степен заложените в предлагания бизнес план задачи, в това число и приходи от дейността. Достатъчно за изпълнение на поетите ангажименти е достигане на 50 % от прогнозните приходи, което само по себе си е значително облекчаване на поставените като цел резултати. За налагане на сравнително ниска финансова корекция /между 5 и 15 %/ е достатъчно да се постигне над 20% от заложения в бизнес плана резултат или непостигането на изпълнение в този минимален размер да е за период по-малък от две години. Така поставените критерии, които са били известни на касационния жалбоподател към момента на започване на дейността, дават възможност на него, а на всяко друго лице стопанисващо обекти от вида на процесния, да реагират адекватно на всяка промяна в пазарните условия, своевременно да търсят начини и средства за популяризиране на дейността си, а от там и да поддържат търсената от конкретната програма жизнеспособност на инвестицията. Предвид безспорните данни, че констатираните от органа нарушения, свързани с недостигане на приходните показатели от бизнес плана за три цели последователни финансови години - 2016, 2017 и 2018г., са извършени от ползвателя на помощта в рамките на мониторинговия период, приключил на 28.10.2019 година, следва да се сподели извода за законосъобразност на относимата към настоящото производство финансова корекция. Правилни са и изводите на административния съд, че сочените от ЕТ форсмажорни обстоятелства не могат да са причина за неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели. В одобрения план на бенефициера е предвидено с извършване на инвестицията да се предложи на туристите една комплексна услуга, предлагаща освен нощувка и възможност за атракции и забавления, в това число организиране на екскурзии със собствен транспорт. Там е посочено още, че ще се организират туристически атракции с годишни продажби в размер на 57 100 лв., като са предвидени нощувки със закуски и екскурзии в района. В тази връзка, правилно е преценено, че нефункционирането на пещерата поради настъпило срутване не е форсмажорно обстоятелство и не би могло да доведе до непостигане на заложените в проекта финансови показатели. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице твърдените в касационната жалба отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК, поради което оспорения съдебен акт следва да бъде оставен в сила като валиден, допустим и правилен. При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да се определи като неоснователна. В полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 100 лева представляваща направени в производството разноски за участието на юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,