Решение № 10057 от 23.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3964/2018 г.

Решение № 10057 от 23.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3964/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. (УО на ОПРР), подадена чрез процесуален представител - старши юрисконсулт Андреева, срещу решение № 663 от 06.02.2018 г., постановено по адм. дело № 7215/2017 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК . Излага доводи за правомерност на наложената финансова корекция. Сочи, че решаващият съд погрешно е приел, че в процесния казус намира приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци " (МОФК/Методологията, отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. ), а не действащата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.). Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу индивидуалния административен акт, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Агенция за социално подпомагане (АСП), представлявана от изпълнителния директор, чрез юрисконсулт Петков, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отменено волеизявление на заместник-министъра и ръководител на УО на ОПРР 2007-2013 г., обективирано в решение № РД-02-36-477/30.05.2017 г., с което на АСП е наложена финансова корекция в размер на 8968.03 лв. с ДДС, представляваща 10 % от допустимите за верифициране разходи по договор № BG 161PO001/1.1-03/2008/001/007-S-9/25.07.2012 г., сключен след проведена открита процедура по реда на ЗОП (отм.) с предмет "Модернизиране на дирекция "Социално подпомагане" - К.", финансиран в рамките на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161PO001/1.1-03/2008/001/007-01 по ОПРР 2007-2013 г. За постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по ДБФП, в изпълнение на ангажиментите по проекта АСП е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Извършване на строително монтажни работи на работните помещения в сградите, ползвани от дирекция "Социално подпомагане" (ДСП) - община К. и ДСП община П.". По обособена позиция 1 е сключен договор № BG 161PO001/1.1-03/2008/001/007-S-9/25.07.2012 г. с класирания на първо място участник и избран за изпълнител "Тимбилд" ЕООД. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, който е констатирал следните нарушения в процедурата по ЗОП (отм.): 1) Нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 28, ал. 6 и чл. 56, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.), което попада в обхвата на нередност по т. 9 Наредбата "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Нарушението е обосновано с поставеното от възложителя изискване в случай, че кандидатът е обединение по Закон за задълженията и договорите ( ЗЗД), всеки участник от обединението да представи задължителна застраховка "Професионална отговорност". Установено е също, че е налице разминаване между условията на обявлението и тези в документацията, където е посочено, че "застраховката следва да се представи от поне един от членовете на обединението/консорциума". С оглед на това е прието, че възложителят необосновано е стеснил приложното поле на законовите разпоредби, като по този начин е ограничил възможността на икономическите оператори да вземат участие в процедурата. 2) По отношение на второто нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 68, ал. 10, изр. второ ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 13 Наредбата "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участниците/кандидатите в процедурата", органът е приел, че в документацията - образец 16 "Списък на техническите лица, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството", възложителят е изискал лицата, предложени за "Ръководител на обект" и "Технически ръководител в строителството" да имат стаж по специалността от минимум пет години, като в допълнение към образец 16 е указано, че участниците следва да приложат документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация (копия от дипломи, трудови книжки и трудови/граждански договори, като същите да са придружени с уведомления по чл. 62, ал. 3 от КТ от ТД на НАП). С оглед така поставеното изискване е прието, че документите, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на експертния състав на участника в процедурата следва да се представят кумулативно, а не алтернативно. При преглед на документацията на избрания изпълнител е констатирано, че по отношение на експертите липсват трудови книжки, които да удостоверят минимално изискуемия стаж по специалността от 5 години. Предвид това е направен извод, че офертата не е отговаряла на определените от възложителя изисквания и т. к. другият изпълнител не е бил допуснат до класиране, обществената поръчка е следвало да бъде прекратена и впоследствие да бъде обявена нова. С оглед изложеното е обосновано и наличие на допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 68, ал. 10, изр. второ ЗОП (отм.) След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения индивидуален административен акт, с който прилагайки чл. 5, ал. 1, във вр. с чл. 7 Наредбата е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите за верифициране разходи по сключения договор. Въз основа на вярно установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но при неправилно приложение на материалния закон. Изложил е доводи, че по т. 1 от акта, с обявлението за обществената поръчка от АСП в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности", възложителят е изискал представянето към офертата на копие на валидна застрахователна полица съгласно чл. 171 от Закон за устройство на територията (ЗУТ), като е посочил, че в случай на обединение/консорциум застрахователната полица следва да се представи от всеки един от членовете на обединението. Същевременно в раздел III. 1.4. е посочено, че "в случай, че кандидатът участва като обединение/консорциум на изброените по-долу минимални изисквания за икономически и финансови възможности трябва да отговаря сумарно обединението или поне един чл. на обединението". При така установеното съдът е приел, че клаузата, предвидена в раздел III. 1.4 изключва тази, посочена в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" и следователно съответства на изискванията на чл. 56, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.). Направен е извод, че поставеното изискване не създава неравнопоставеност между икономическите оператори, т. к. чрез предварително определения критерий кандидатите ще могат своевременно да преценят възможностите си и да ангажират такива експерти във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка и с оглед изискването на чл. 171 ЗУТ. Акцентирано е, че до участие в конкурса са допуснати две дружества, които не са консорциум или обединение, както и че не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с така поставеното условие. В заключение съдът е счел, че не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Аргументирайки се, че липсата на нередност води и до липса на основание за налагане на финансова корекция е приел, че в тази част оспореният акт е незаконосъобразен. По т. 2 от административния акт, съдът е развил съображения за неустановеност на констатираното от УО нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 13 от Раздел 2 - "Оценяване на предложенията" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Посочил е, че в т. III 2.3 "Технически възможности" възложителят е изискал да се представят документи, удостоверяващи минимум 5 години професионален стаж за техническия ръководител на проекта. По отношение на предложените експерти К. П. (ръководител) и В. С. (технически ръководител) са представени автобиографични справки, от които е установено наличието на минимално изискуемия стаж. С оглед установените данни АССГ е приел, че възприетото от органа становище, че професионалният стаж се доказва единствено с трудовия договор и справката по чл. 62 от Кодекс на труда (КТ) противоречи на закона, професионалната и житейската логика. В заключение е направил извод, че оспореното решение е незаконосъобразно и в тази част, т. к. не е налице констатираното от органа нарушение. Наред с това решаващият съд е изложил мотиви за неправилна правна квалификация на нарушенията на ЗОП (отм.), с оглед възприетото основание за налагане на финансовата корекция. Позовавайки се на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е счел, че приложимото право спрямо основанията и размера за налагане на финансови корекции във връзка с нарушенията при разходване на средства от ЕСИФ е Методологията. С тези мотиви АССГ е отменил изцяло оспореното пред него волеизявление за налагане на финансова корекция. Решението е неправилно. По делото не е спорно, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. Настоящата инстанция счита, че АССГ неправилно е преценил, че не са налице констатираните нарушения на разпоредбите на ЗОП (отм.). Коректният анализ на ангажирания по делото доказателствен материал налага извод за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, които правилно са квалифицирани като нередности по Наредбата. Относно установеното по т. 1 нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), законосъобразно е становището на административния орган, че заложеното в обявлението изискване "при участие на обединение/консорциум, застрахователната полица за професионална отговорност следва да се представи от всеки един от членовете на обединението/консорциума", е ограничително. Нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) сочи, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От друга страна, съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.) документите по ал. 1, т. 1, буква "в" и т. 4 и 5 се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.). В разпоредбата в чл. 171, ал. 1 ЗУТ и чл. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са изброени подробно лицата, които следва да имат застраховка. Анализът на нормативните предписания налага извод, че поставеното от възложителя изискване ограничава възможността на икономическите оператори да вземат участие в процедурата, т. к. поставянето на изисквания в документацията за участие, които не съответстват на посочените в обявлението, респ. документите за тяхното доказване са различни, внася неяснота у потенциалните участници и има разубеждаващ ефект по отношение потенциалните кандидати. Следва да бъде отбелязано, че възложителят никъде не е посочил при несъответствието в обявлението за обществената поръчка и конкурсната документация кое има превес. С оглед изложеното, становището на първостепенния съд, че с посоченото в III. 1.4. ". в случай, че участникът участва, като обединение/консорциум на изброените по - долу минимални изисквания за икономически и финансови възможности трябва да отговаря сумарно обединението или поне чл. на обединението", изключва визираната в обявлението за обществената поръчка клауза и по същество е в съответствие със закона, не се споделя от настоящата инстанция. Неправилен е и изводът на решаващия съд, че с така поставеното изискване не се създава неравнопоставеност между участниците, т.к. допуснатите до участие две дружества не са консорциум или обединение и няма постъпили сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие. Налице е допуснато нарушение, т.к. формулираното изискване има ограничителен характер, респ. правилно е квалифицирано от УО като нередност. Относно описаното в т. 2 от акта нарушение на разпоредбите на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 68, ал. 10 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 13 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 Наредбата - "Избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране", правното разрешение и изводите на първоинстанционния съд отново не могат да бъдат споделени. АССГ неправилно е приел, че изискванията, поставени с обявлението към участниците са удовлетворени по отношение на избрания изпълнител. В заложените от възложителя изисквания в т. III 2.3 "Технически възможности" е посочено, че следва се представят документи, удостоверяващи минимум 5 години професионален стаж за техническия ръководител на проекта, като в образец 16 "Списък на техническите лица, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството" е уточнено, че участниците следва да приложат документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация (копия от дипломи, трудови книжки и трудови/граждански договори, като същите да са придружени с уведомления по чл. 62, ал. 3 КТ от ТД на НАП). Изискуемите документи, удостоверяващи трудовия стаж са изброени алтернативно, като сред тях изрично е посочена и трудова книжка. С оглед доказателствата по делото не може да бъде направен извод, че с ангажираните от участника документи в офертата са напълно съобразени изискванията, определени от възложителя в документацията за участие. Представените пред комисията документи: дипломи, трудово-биографични справки и трудови договори и уведомления по чл. 62, ал. 3 КТ сочат, че лицата са служители в дружеството, но същите не удостоверяват изискуемия минимален стаж, т. к. трудови книжки не са депозирани. Съгласно чл. 347 КТ, трудовата книжка е официален удостоверителен документ за вписаните в нея обстоятелства, свързани с трудовата дейност на работника или служителя. Общият трудов стаж на лицата и се установява по реда за доказване на последния - с трудова книжка, осигурителна книжка или образец УП-2 или УП-3. Като не е отчел този факт, а е възприел за доказан трудовият стаж на базата на представените трудови договори, възложителят е допуснал твърдяното от органа нарушение - офертата е допусната до разглеждане, оценка и класиране въпреки, че формално не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя. При така установеното е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 68, ал. 10 ЗОП (отм.). Предвид изложените съображения, настоящата инстанция счита за неправилен изводът на АССГ, че не са допуснати констатираните нарушения при възлагането на обществената поръчка, които да бъдат квалифицирани като нередност по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., поради което и липсва основание за налагане на финансовата корекция. Неверен е и изводът за неправилна квалификация поради приложимост на МОФК, обоснован с предписанието на § 8, ал. 2 от ПЗР от ЗУСЕСИФ. В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. На основание чл. 70, ал. 2, във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление на МС № 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обнародвана в ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. В § 1, т. 2 ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредбата е предвидено, че ПМС № 134 на МС от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите на Европейската комисия. Пред настоящата инстанция касаторът е представил окончателен контролен доклад и декларация за приключване на ОПРР 2007 - 2013 г. от дата 31.03.2017 г., от което следва, че нарушенията правилно са квалифицирани съгласно материалноправните разпоредби, съдържащи се в Наредбата. Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата, в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г., размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В съответствие с чл. 7 Наредбата, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 8 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 8 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус установените с административния акт нарушения водят до нарушаване на основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.), а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното, административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 9 и т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. Предвид изложеното, настоящата съдебна инстанция приема, че в рамките на процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Модернизиране на дирекция "Социално подпомагане" - К." от страна на бенефициера - АСП, са извършени сочените от УО нарушения по т. 9 и т. 13 Наредбата. Обжалваното решение като противоречащо на материалния закон следва да бъде отменено, а жалбата срещу акта за налагане на финансова корекция следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева за двете съдебни инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение