Решение № 4886 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 816/2018 г.

Решение № 4886 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 816/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция по заетостта срещу решение № 6813/17.11.2017 г. постановено по административно дело № 4792/2017 г. по описа на Административен съд С. - град В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Агенция по заетостта против писмо рег. № 10-00-839/6.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013" и по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013" срещу решение № 6813/17.11.2017 г. постановено по административно дело № 4792/2017 г. по описа на Административен съд С. - град В ЧАСТТА, с която е отменено писмо рег. № 10-00-839/06.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013" в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 20090,40 лева, представляващ 5% от разходите по договор със "С. С." АД, върната е преписката на административния орган за ново произнасяне и е осъдено Министерство на труда и социалната политика да заплати на Агенция по заетостта разноски в размер на 100 лева. Касационният жалбоподател - Агенция по заетостта навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че обжалваният административен акт съдържа фактически и правни основания. Органът не се е обосновал какви обстоятелства са взети предвид при определяне на финансовото влияние на нарушението. На касатора не е предоставена възможност да предостави своите писмени възражения в нарушение на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като окончателният одитен доклад е получен от него едва на 01.03.2017 г. Не са налице твърдените нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.), тъй като методиката съдържа систематични и подробни насоки като употребените понятия са ясни и недвусмислени. Органът е нарушил чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отм.). Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт в тази му част. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013" навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Принципът на допълняемост заложен в Регламент (ЕО) № 1083/2006 изисква средствата от ЕС да се допълват от национално и местно финансиране. Самият регламент създава еднакъв режим за средствата от ЕСФ и националното съфинансиране от публични средства, тъй като е задължително кумулирането им за всеки едни разход, осъществен в рамките на проект съфинансиран от средства на ЕСФ. Това изрично е предвидено в чл. 80 Регламента, чл. 8 от Закона за публичните финанси и чл. 4 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, като в тази насока е и извършената впоследствие законодателна промяна на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата в тази й част. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 АПК от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба на Агенция по заетостта е неоснователна, а касационната жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007 - 2013" е частично основателна, но по различни от изложените в нея съображения. С процесното решение, съставът на АССГ е отменил писмо рег. № 10-00-839/6.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007-2013" и Директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" в администрацията на Министерство на труда и социалната политика, в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 20 090.40 лв., представляващ 5% от разходите по договор със "С. С." АД; върнал е преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на размера на финансовата корекция при спазване на чл. 71 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, приета с ПМС № 134/2010 г., в съответствие с указанията по тълкуването и прилагането на закона; отхвърлил е жалбата на Агенция по заетостта в останалата част и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", сключен на 29.12.2010 г. между Министерство на труда и социалната политика /МТСП/, чрез Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти", в качеството му на Договарящ орган, и Агенция по заетостта /АЗ/ в качеството му на бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по Проект "Да успеем заедно" в размер на 5 995 473.16 лв. Проектът е със срок на изпълнение от 35 месеца. Във връзка с изпълнение на част от дейностите по проекта и ДБФП АЗ, в качеството на възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, е провел открита процедура по Част втора, глава Пета от ЗОП с предмет на поръчката "Разработване на специализиран софтуер за подобряване на взаимодействието между частните трудови посредници, Агенция по заетостта, ИА Главна инспекция по труда и работодателите", с прогнозна стойност от 350 000 лв. и срок за изпълнение от 120 дни. Определен е критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта". Процедурата е открита с решение на възложителя от 29.05.2014 г. По отношение на обществената поръчка е извършен предварителен контрол за законосъобразност по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП от страна на АОП, в резултат на който е изготвен Доклад за предварителен контрол изх. № ПК-РЧР-13 от 5.06.2014 г. В него са отразени следните констатации и препоръки: В поле III. 2.3., т. 1, дясна част е записано, че се изискват не по-малко от 2 договора с предмет "разработване и внедряване на информационни системи или специализиран софтуер" и не по-малко от 1 договор с предмет "внедряване на електронни административни услуги". След условието е направено уточнение, че ако изпълнените договори за "разработване и внедряване на информационни системи или специализиран софтуер" включват и "внедряване на електронни административни услуги", се приема, че са налице договори и в двете изискуеми насоки и е достатъчно представянето на общо 2 договора. В доклада е посочено, че доколкото възложителят е поставил условие само за един изпълнен договор с предмет "внедряване на електронни административни услуги", то би следвало да е достатъчно само 1 от договорите с предмет "разработване и внедряване на информационни системи или специализиран софтуер" да е достатъчен, за да докаже опита на участника. От възложителя са направени корекции на документацията за провеждане на обществената поръчка съгласно дадените препоръки. В резултат от проведената процедура е класиран изпълнител "С. С." АД. Сключен е договор № 67 от 24.10.2014 г. с избрания изпълнител по поръчката въз основа на представена оферта с ценово предложение от 334 840.00 лв. без ДДС. Първоинстанционният съд е приел за безспорно, че във връзка с изпълнение на обществената поръчка изпълнителят "С. С." АД е издал на АЗ фактура № 7904/3.11.2014 г. на стойност 66 968.00 лв. и ДДС в размер на 13 393.60 лв. и фактура № 8197/26.02.2015 г. с данъчна основа от 267 872.00 лв. и ДДС в размер на 53 574.40 лв. По искане за плащане ИСУН № BG051P0001-6.1.05-0001-C0001-M0023/23.02.2016 г. от АЗ са верифицирани от Договарящия орган разходи в размер на 2 105 876.02 лв., сред които и тези по фактурите, издадени от "С. С." АД. Извършен е последващ контрол от ИА "Одит на средствата от ЕС" относно разходване на средствата по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007-2013 г.", която включва разходите, верифицирани през 2015 и 2016 г., сред които е и сумата от 2 065 695.22 лв., включени в окончателно искане за плащане ИСУН № BG051P0001-6.1.05-0001-C0001-M0023/23.02.2016 г., подадено от АЗ, и сертифицирани по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007-2013 г." през 2016 г. Резултатите от проверката са обективирани в предварителен доклад за представяне на резултатите от проверка на проект. Видно от изложеното в доклада, по отношение на процесната обществена поръчка /ОП/ с предмет: "Разработване на специализиран софтуер за подобряване на взаимодействието между частните трудови посредници, Агенция по заетостта, ИА Главна инспекция по труда и работодателите" са установени нарушения на чл. 28, ал. 2 ЗОП и на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . Констатирано е, че съгласно обявлението на възложителя, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като в Методиката за оценка са указани следните показатели: Показател: Техническа оценка /ОТ/ със 7 подпоказателя; тежест: 60. Показател: Предлагана цена; тежест: 40. На първо място, е установено, че за някои скали от подпоказателите на показател Техническа оценка се предвижда оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя. Съгласно т. 12.3. Методика за управление на риска от документацията за участие, всеки участник трябва да представи в техническото си предложение "Методика за управление на риска". Идентифицираните рискове, посочени в техническата спецификация, трябва да са анализирани достатъчно пълно и в дълбочина, оценките за вероятността и влиянието от възникване на рисковете да са реалистични, подходът за управление на рисковете да е описан ясно, подробно и конкретно и подходът за управление на рисковете да е реалистичен за изпълнение. В същото време по подпоказателя ОТ. 7 "Методика за управление на риска" се предвижда присъждане на 2, т., когато в предложената от участника методика всички идентифицирани от Възложителя рискове са анализирани, но оценките за вероятността и влиянието от възникване на рисковете не са реалистични и подходът за управление на рисковете не осигурява минимизиране, преодоляване и предотвратяване на дефинираните рискове. Също така по останалите 6 подпоказателя без ОТ. 7 се предвижда присъждане на 2, т., когато в техническото предложение на участника има съществени пропуски при описанието на логическата обвързаност, последователност и степен на детайлност. Направен е извод, че методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . Тази методика за оценка на офертите дава възможност участник, чиято оферта не отговаря на условията и изискванията на възложителя, да участва във всички етапи на процедурата и дори да бъде определен за изпълнител на поръчката. На следващо място, Методиката за оценка и нейните съставни елементи не съдържат ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като: "съществени пропуски", "несъществени пропуски", "с необходимото ниво на детайлност", "не са реалистични" и др. Предвидено е присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на тези оценъчни понятия. Предвид изложеното в доклада е направен извод, че посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Посочено е, че нарушението е констатирано от Сертифициращия орган в доклад от проверка на място изх. № 91-00-271/26.05.2016 г., но към настоящия момент не е наложена финансова корекция. Одитният орган е формирал извод, че констатираното нарушение има финансово влияние. За да определи финансовото влияние на нарушението, одитният орган е взел предвид следното: прогнозната стойност на поръчката е над праговете по Директива 2004/18/E0; подадени са 3 оферти; няма отстранени участници в процедурата; отклонението засяга Показател 1 "Техническа оценка", чиято относителна тежест при оценяването е 60 %. Формиран е извод, че съгласно т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г., съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.), следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по засегнатия от нарушението договор. Установено е, че в одитираното искане за плащане № ВС051РООО 1-6.1.05-0001-С0001-М0023/23.02.2016 г, са включени разходи в размер на 401 808.00 лв. с ДДС по засегнатия договор № 67/24.10.2014 г. Размерът на грешката в одитираните сертифицирани разходи е определена на 20 090.38 лв., представляваща 5 % от сумата на договора с ДДС - 401 808.00 лв. Докладът от извършената проверка е изпратен на Ръководителя на УО по ОП "Развитие на човешките ресурси" с писмо изх. № 04-13-33/16.12.2016 г. за предприемане на действия по налагане на финансова корекция /ФК/. Видно от писмо peг. № 20-00-1832/22.12.2016 г. на АЗ до Ръководителя на УО на ОП "Развитие на човешките ресурси" докладът е изпратен на бенефициента на предоставената БФП за излагане на становище и предявяване на възражения във връзка с констатираните нарушения при провеждане на обществената поръчка и предложението за налагане на финансова корекция. В окончателния одитен доклад са възприети направените в Предварителния одитен доклад констатации относно допуснати нарушения на чл. 28, ал. 2 ЗОП и на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка с предмет "Разработване на специализиран софтуер за подобряване на взаимодействието между частните трудови посредници, Агенция по заетостта, ИА Главна инспекция по труда и работодателите", както и направеното предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от сумата на договора с ДДС - 401 808.00 лв. Обсъдени са направените от АЗ възражения по основанието за налагане на корекцията, като същите не са споделени от одитния орган. В доклада е отбелязано, че същите нарушения на ЗОП , касаещи Методиката за оценка на офертите, са установени от сертифициращия орган при извършена проверка на място по проекта, в резултат от което не са сертифицирани разходи в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор, включени в ИСУН, или общо в размер на 40 180.80 лв. Въз основа на одитния доклад, Ръководителят на УО на ОП "Развитие на човешките ресурси" - главен директор на ГД ЕФМПП, е наложил финансова корекция на стойност 20 090.40 лв. с ДДС върху верифицираните разходи по фактури № 7904/3.11.2014 г. и № 8197/26.02.2015 г. с изпълнител "С. С." АД по договор № 67/24.10.2014 г., сключен между АЗ, в качеството на възложител по обществена поръчка, и посоченото дружество изпълнител на стойност 334 840 лв. без ДДС, обективирана в писмо вх. ...eг. № 10-00-839/06.03.2017 г. (изх. № BG051РО001-6.1.05/349 от 2.03.2017 г.). Изложените мотиви в акта съвпадат с констатациите на предварителния и окончателния одитен доклад на одитния орган. Посочено е, че Методиката за оценка на офертите предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . На следващо място, е посочено, че Методиката за оценка на офертите не дава точни и ясни указания за определяне на оценката по отделните показатели, като разликата в оценката по отделните показатели е дефинирана с изрази като "необходимото ниво на детайлност", "съществени/несъществени пропуски" "не са реалистични". Предвидено е присъждането на по-голям или по-малък брой точки да зависи от прилагането на тези оценъчни понятия, което зависи от субективната преценка на членовете на комисията, което представлява нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Органът е стигнал до извод, че описаните нарушения са от категорията на тези по т. 9 от националната Методика за определяне на финансови корекции /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010 г. С оглед на това и на основание чл. 9, ал. 7, във връзка с чл. 6, ал. 1 от МОФК, е определена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните за дейността средства, или 20 090.40 лв., като е разпоредено сумата да бъде възстановена в срок от 5 дни от получаване на писмото. Прието е за безспорно, че посочената сума е възстановена от АЗ на 17.03.2017 г., което се установява и от Доклад на Г. В. - Енчева до Ръководителя на УО на ОП "РЧР", с който е предложено закриване на нередността, и отчет по сметка на НФ-ЕСФ. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АССГ е посочил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и целта на закона досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%. По отношение на нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП , съдът е приел, че не е допуснато от жалбоподателя това нарушение, тъй като в случая няма пълно несъответствие. Наличието на изискването и степента на неговото съобразяване са различни понятия, като обосновават и различни изводи, съответно за недопустимост на офертата и по-ниското й оценяване. В действителност, оценката за степен на съответствие изисква специални знания и тя не следва да се извършва на етап допускане на офертите, тъй като няма необходимата степен на категоричност и е недопустимо да влече отстраняване на участника. По отношение на второто нарушение, първоинстанционният съд е намерил за правилен извода на административния орган за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, като са използвани оценъчни понятия за очертаването на разликата при присъждане на по-малко или повече точки. Съдът е приел, че в Показател 1 "Техническа оценка", който е с относителна тежест в общата оценка в размер на 60%, са използвани неясни и неточни понятия за определяне на степента на изпълнение на зададените от възложителя изисквания, а именно: "необходимото ниво на детайлност", "съществени пропуски", "несъществени пропуски", "не са реалистични". За законосъобразен е приет и изводът на органа, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване и присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни и съответстващи на направеното от участника предложение са поставените оценки. Съдът е посочил, че от съществено значение за обосноваване на извода за наличие на нарушение е обстоятелството, че използваните понятия, представляващи критерии за оценка, позволяват произволно оценяване, тъй като няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по дефиниция води до необоснован резултат, т.к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Първоинстанционният съд е обосновал извод за правилна квалификация на нарушението по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията . Съдебният състав е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания акт в частта, в която е определената основата за налагане на финансовата корекция, тъй като ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции, във връзка с разходването им. В конкретния случай проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФ е 85% от безвъзмездната финансова помощ и 15 % - национално съфинансиране. Съдът е приел, че основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. По тези съображения е отменил административния акт в тази му част и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне размера на ФК. Решението в частта му, с която е отменен административния акт в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 20090,40 лева, представляващ 5% от разходите по договор със "С. С." АД и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне размера на финансовата корекция, е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. В останалата част, решението е правилно. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1083/2006 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - стопански субект, организация или предприятие, публичен или частен, който отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите. В рамките на схемите за помощ по чл. 87 от Договора бенефициерите са публични или частни предприятия, които изпълняват отделен проект и получават публична помощ. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процесното решение от 26.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" е издадено след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 70